宁波宁深汇置业有限公司、宁波易通电梯有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙02民终1761号

上诉人（原审被告）：宁波宁深汇置业有限公司。住所地：宁波市江北区云津路55号（海外滩花苑55号3-17）。

法定代表人：娄武永，该公司总经理。

委托诉讼代理人：娄奇华，该公司员工。

委托诉讼代理人：李锋良，浙江波宁律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：宁波易通电梯有限公司。住所地：宁波市海曙区苍松路135号（3-5）室。

法定代表人：姜秋波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：范芙蓉，浙江瀛宁律师事务所律师。

上诉人宁波宁深汇置业有限公司（以下简称宁深汇公司）因与被上诉人宁波易通电梯有限公司（以下简称易通公司）买卖合同纠纷一案，不服宁波市江北区人民法院（2018）浙0205民初3612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月26日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

宁深汇公司上诉请求：撤销一审判决，依法予以改判或发回重审，一、二审诉讼费由易通公司负担。事实和理由：1.涉案《姚江一号电梯设备及安装合同》、《姚江一号电梯设备及安装补充合同》应属无效合同，合同双方应按无效后的责任划分承担相应法律责任。涉案案由并非买卖合同纠纷，而应认定为建设工程施工合同纠纷。易通公司不具有特种设备电梯工程安装资质，且在中标后再次分包给案外人通力电梯有限公司（以下简称通力公司），属违法分包，其所签合同应为无效。2.即使涉案合同有效，在合同履行中因易通公司存在重大违约行为导致合同无法履行，应由其承担主要的违约责任。3.易通公司在没有任何生产投入的情况下，一审法院认定其存在400万元的损失与事实不符，既未考虑易通公司在合同履行中存在的违约行为和过错程度，也未考虑我国电梯行业的平均利润水平，判定的违约金明显过高，应予以降低。

易通公司答辩称，1.易通公司在合同履行中并无违约行为，也不存在电梯图纸设计能力不足、未交付合格图纸等情形。2.宁深汇公司违反合同约定，未能按约通知排产事实清楚。3.一审认定的违约金并未过高，已在合同约定的基础上进行了下调。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

易通公司向一审法院提起诉讼，请求判令：宁深汇公司支付易通公司违约金623.46万元，并承担易通公司为实现债权支出的律师费19万元。

一审法院认定事实：2013年11月1日，宁深汇公司向易通公司发出《分包工程预中标通知书》，该通知书显示中标内容为“姚江1号电梯采购及安装Ⅰ、Ⅱ标段”，中标价“Ⅰ标段暂定价人民币1011.7万元”，“Ⅱ标段暂定价人民币908.7万元”。此后，宁深汇公司与易通公司签订《设备销售合同》和《设备安装合同》各一份。《设备销售合同》约定：易通公司为宁深汇公司提供电梯38台，合同总价为1655.8万元；合同签订后10个工作日内宁深汇公司支付易通公司合同设备总价的5%作为定金，即82.79万元，同时易通公司支付宁深汇公司设备总价5%的履约保函，宁深汇公司在电梯发货前6个月支付设备总价的25%即413.95万元给易通公司作为排产定金，宁深汇公司于发货前1个月支付设备总价的50%即827.9万元作为发货款，在电梯安装完毕检验合格后一周内支付该设备总价的20%即331.16万元，并退还履约保函，同时易通公司开具保函金额为买卖合同、安装合同总价的10%、有效期为2年的银行保函作为质保金；任何一方单方面解除合同的，应向对方赔偿相当于被解除部分合同总价百分之三十的违约金；自合同生效之日起满36个月，宁深汇公司未通知易通公司生产设备，易通公司有权视宁深汇公司单方面解除该部分设备合同；所有因本合同产生的或与本合同有关的争议应由双方通过友好协商解决，如果无法协商解决，该争议应通过诉讼解决，诉讼费用（包括但不限于律师费用）由败诉方承担。该合同附件2系技术规格表，注明“具体参数需最终由甲（宁深汇公司）乙（易通公司）双方确认”。同时，双方还针对前述《设备销售合同》中电梯的安装事项签署了《设备安装合同》。2014年9月2日，双方签署《设备补充协议》和《安装补充协议》各一份，增加7台电梯，取消4台电梯，并对部分电梯进行了调整，其中《设备补充协议》增加设备款173.9万元。合同签订后，易通公司根据现场踏勘情况，向宁深汇公司交付了设计图纸，并多次根据宁深汇公司要求进行调整。

2014年10月25日，易通公司与通力公司签订《设备销售合同》，约定易通公司向通力公司订购电梯41台，合同总价1228.428万元，易通公司应在合同签订之后三日内支付通力公司相当于设备总价8%的定金（第一次付款），在排产二十天之前支付给通力公司相当于设备总价12%的设备款（第二笔款项）……任何一方单方面解除合同的，应向对方赔偿相当于被解除部分合同总价百分之三十的违约金；自合同生效之日起满36个月，易通公司未通知通力公司生产设备，通力公司有权单方面解除该部分设备合同。同日，双方还签订《设备安装合同》一份，约定通力公司为易通公司安装电梯41台，安装价款191.217万元。2015年1月27日，易通公司与通力公司签订《补充协议》一份，约定L20-27轿厢净高度增加，设备价款增加1.6万元。2014年11月18日和2016年12月23日，易通公司分别支付通力公司款项33.688万元和1.9328万元。易通公司为解决涉案争议，委托浙江甬泰律师事务所代为处理，并向该所支付律师费19万元。

一审法院认为，本案争议的问题主要有以下几个方面：

（一）涉案《设备销售合同》及其补充协议的效力。

宁深汇公司以其公司内部股东变更为由，提出其前任负责人存在与易通公司恶意串通、虚高价格的情形。该院认为根据易通公司提供的中标通知书可以看出涉案合同是通过招投标签订。招投标是一种应用技术、经济的方法和市场经济的竞争机制，有组织开展的一种择优成交的方式，需遵循公开、公平、公正和诚实信用原则，可以最大限度地吸引和扩大投标人的竞争，从而使招标人以最合理的价格获得所需的服务和产品。本案中宁深汇公司不论是通过招标代理机构进行的招标还是自行招标，都是利用市场竞争获得资源的最优配置，宁深汇公司最终选择易通公司作为供货商，意味着易通公司提供的电梯的性价比应是投标人中最高的。而且，涉案合同的价格还低于中标价，同时本案审理过程中宁深汇公司也未能提供证据证明其前任负责人确实存在与易通公司恶意串通、虚高价格的情形，故对宁深汇公司提出的合同价款偏高的异议不予采纳。双方签订的《设备销售合同》和《设备补充协议》系真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力。

（二）宁深汇公司未按约支付定金，易通公司未按约交付履约保函，是否导致涉案合同无法履行。

宁深汇公司抗辩易通公司未能按协议约定交付履行保函及保函未生效导致涉案合同不能履行。该院认为双方合同约定“合同签订后10个工作日内宁深汇公司支付易通公司合同设备总价的5%作为定金，即82.79万元，同时易通公司支付宁深汇公司设备总价5%的履约保函”，此处的定金应为履约定金，与履约保函一样，均是合同主债务履行的担保形式。宁深汇公司未按约支付定金，易通公司有权行使同时履行抗辩权，不向宁深汇公司交付履约保函。虽然易通公司主张已向宁深汇公司交付履约保函，但其保函并不符合合同约定。此种情况下，易通公司对宁深汇公司未支付定金的行为未提出异议，宁深汇公司对易通公司未按约交付履约保函的行为也未提出异议，但双方均在进一步履行涉案合同，即易通公司派人员到施工现场踏勘，向宁深汇公司交付电梯图纸，宁深汇公司接收图纸并提出修改意见。双方的前述行为可视为对合同中关于交付定金和履约保函的条款的变更和对履约担保权利的放弃。此种担保权利的放弃，并不会对合同主债务的履行产生实质影响，并且双方事实上也在进一步履行合同，故对宁深汇公司此项抗辩亦不予采纳。

（三）易通公司是否有权视宁深汇公司单方面解除合同。

合同签订后，宁深汇公司向易通公司交付了涉案电梯的图纸，虽然图纸上部分内容与协议约定的技术参数存在一定的差异，但是双方协议中明确约定“具体参数需最终由甲（宁深汇公司）乙（易通公司）双方确认”，即电梯具体的参数是以双方在合同履行过程中确认的为准，并非以协议约定为准，宁深汇公司以易通公司提供的图纸部分与协议不一致为由主张易通公司提供的图纸不符合约定，不予采纳。易通公司在向宁深汇公司交付图纸之后，尽管宁深汇公司抗辩曾要求易通公司修改，但宁深汇公司未能提供充足的证据予以证实。由于图纸最终是否符合工程要求，是根据宁深汇公司工程施工实际情况不断沟通、修正方能最终确定，故认为即便易通公司提供的图纸尚不符合工程要求，也是宁深汇公司未能及时提出修改意见所致，易通公司对此不存在过错，不构成违约。根据双方签订的《设备销售合同》约定，自合同生效之日起满36个月，宁深汇公司未通知易通公司生产设备，易通公司有权视宁深汇公司单方面解除该部分设备合同，涉案《设备销售合同》因易通公司主张其签署日期系后补，宁深汇公司未能明确具体签署时间，但是双方签署补充协议的时间是2014年9月2日，据此可以推断涉案合同签署的时间应在此之前。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定，依法成立的合同，自成立时生效，即涉案《设备销售合同》生效应在2014年9月2日之前。合同生效时间距今已经超过36个月，宁深汇公司未能向易通公司下达生产设备的通知，根据双方合同约定易通公司可以认定宁深汇公司单方解除合同，并根据合同约定要求赔偿违约金。

（四）易通公司主张权利是否已经超过诉讼时效。

宁深汇公司抗辩涉案合同签订已经超过5年，易通公司主张权利已经超过诉讼时效。该院认为涉案《设备销售合同》约定合同生效超过36个月，易通公司才有权认为宁深汇公司单方解除合同，并据此要求宁深汇公司支付违约金，故诉讼时效可从合同生效后36个月开始计算。因涉案合同具体签订时间双方并未明确，但不应早于宁深汇公司发出中标通知书的时间即2013年11月1日，如此计算易通公司起诉的时候尚未超过诉讼时效，故对宁深汇公司提出的时效抗辩不予采纳。

（五）易通公司主张的违约金是否过高。

对于宁深汇公司提出的违约金过高问题，易通公司在庭审中主要提出了以下几方面的损失：一是易通公司向通力公司支付的合同价款8%的定金；二是根据易通公司与通力公司签订的《设备销售合同》和《补充协议》，所涉合同总价款为1230.028万元（1228.428万元+1.6万元），合同约定易通公司单方解除合同需支付通力公司合同总价款30%的违约金，即为369.0084万元；三是可得利益损失即转售差价损失，根据易通公司与宁深汇公司签订的合同及补充协议和易通公司与通力公司签订的合同及补充协议，易通公司可以获得的转售差价金额为1829.7万元（1655.8万元+173.9万元）-1230.028万元=599.672万元；四是需要支付给业务员和工地现场踏勘人员的费用，每台按照业务员和工地现场踏勘人员各1000元计算，总计为82000元；五是易通公司为履行涉案合同，向通力公司申请开具银行履约保函，金额为91.485万元，通力公司在应该支付给易通公司的款项中扣留了对应金额的款项。

该院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。据此可以看出，易通公司的损失情况仅是法院衡量违约金是否过高及进行调整的一个重要考量因素，但并非唯一确定因素。易通公司主张的前述损失中，人员费用损失系其为获取合同利益已经支出的成本费用，通常应通过获取转售差价来予以弥补，故不应与转售差价损失重复考量。关于易通公司提出的因申请通力公司开具银行履约保函，易通公司其他应收款项被通力公司扣留问题，因涉案合同解除且该保函约定的保证期至2016年6月30日终止，宁深汇公司并不能实际获得保函中的款项，易通公司最终也不会因履约保函的开具而损失被通力公司扣留的款项，即易通公司在该部分的损失主要为资金占用的利息损失问题，且该损失基本也是其为履行合同需要支出的成本费用，同人员费用损失一样通常也是通过转售差价来进行弥补，不应重复考量。另外，根据损益相抵规则，易通公司的可得利益损失还应扣减其本应为履行合同支出但因为合同无法履行而免予支付的其他成本，包括为履行涉案合同的其他运营成本、税金等。关于易通公司提出的需要支付通力公司违约金的问题，该院认为，虽然易通公司未能提供已经实际支付违约金的证据，但是本案审查易通公司所遭受的损失的目的仅是作为考量违约金是否过高的参照系，并不是说其损失多少，宁深汇公司就应该赔偿多少，因此易通公司依据合同应该承担的违约责任可以作为损失之一进行考量。从易通公司与通力公司的合同约定来看，通力公司系在收到第二笔排产款之后方进行生产，目前易通公司并未支付第二笔款项，意味着通力公司并未为双方之间的合同进行实质性生产，此种情况下解除合同对于通力公司的影响显然远远小于电梯已经生产完毕之后解除合同的影响，因此该院认为易通公司与通力公司之间的合同约定30%的违约金并不意味着易通公司实际需要支付该金额的违约金。关于易通公司提出的已经支付给通力公司的定金问题，该院认为定金罚则和违约金不能并用，即只应向通力公司主张承担违约责任或者定金责任，两种责任不能重复考量。

结合前述易通公司的损失情况，再考虑到涉案双方之间的合同仅履行了前期一些现场踏勘、图纸制作等准备工作，合同所需电梯并未进入实质性的生产阶段，易通公司为履行合同投入较少；同时考虑到宁深汇公司在与易通公司签署涉案合同时，对于易通公司并非电梯生产厂家，而是电梯销售企业应有明确认识，对易通公司存在可得利益损失应有合理的预见。综上，该院认为易通公司主张的违约金偏高，根据本案实际情况酌情调整为400万元。

（六）宁深汇公司是否需要承担易通公司为实现涉案债权支出的律师费。

因双方在合同中约定因合同产生的争议通过诉讼途径解决的，律师费由败诉方承担，易通公司据此要求宁深汇公司承担其支出的律师费，符合双方约定。鉴于律师费中涉及安装合同的违约金问题，易通公司在审理中撤回了该部分诉讼请求，对应律师费应由其自行负担；易通公司诉请中法院未支持部分的律师费亦应由其自行承担，故仅支持易通公司支出的律师费中的12万元。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、宁深汇公司于判决生效之日起十日内支付易通公司违约金4000000元；二、宁深汇公司于判决生效之日起十日内支付易通公司为实现涉案债权支出的律师费12000元；三、驳回易通公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费51554元，保全费5000元，合计56554元，由易通公司负担20254元，宁深汇公司负担36300元。

二审中，宁深汇公司提交下列证据：1.易通公司工商信息材料1份，拟证明易通公司自身并无电梯项目的制造、安装资质，且将合同主要义务再次违约分包，其与宁深汇公司签订的合同应为无效；2.《2016中国电梯行业现状分析及发展趋势预测》材料1份，拟证明易通公司主张的可预期利益明显高于行业平均利润水平，不应得到支持。即使有损失，依法应按合同签订时我国电梯行业的6%-8%的平均利润水平来确定损失。易通公司经质证认为，对证据1的真实性无异议，但对其关联性有异议，对证据2的三性均有异议。本院经审查认为，上述证据均无法证明其待证事实，故不予认定。易通公司提交姚江一号电梯采购及安装招标文件1份，拟证明易通公司具有签订合同的相应资质。宁深汇公司经质证认为，对其真实性、合法性予以认可，但不能证明易通公司有签订涉案合同的相应资质。本院经审查认为，对该证据的真实性予以认定。

本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，根据宁深汇公司与易通公司签订的《设备销售合同》、《设备安装合同》中合同标的及权利义务约定等相关内容，一审法院认定涉案案由为买卖合同纠纷系正确。涉案合同系宁深汇公司采用公开招投标方式进行采购，招投标文件显示投标人具有相关代理资质即可，且后实际由易通公司中标，现宁深汇公司未提供证据证明该招投标程序存在恶意串通等无效的法定情形，而以易通公司不具有相关资质为由主张所签合同无效，依据不足。对导致涉案合同无法履行的主要责任在于哪一方当事人的问题，本院认为，尽管合同对交付定金和出具履约保函有明确约定，但因双方在合同履行过程中以其具体行为对相应条款实际作出了变更，且并不会对合同主债务履行产生实质影响，至于宁深汇公司主张因易通公司交付的图纸不符合工程要求是导致合同无法履行的主要原因，但经查明事实，合同签订后易通公司向宁深汇公司交付了涉案电梯的图纸，而宁深汇公司未能及时提出修改意见，因涉案合同生效应在2014年9月2日之前，合同生效时间距今已超过36个月，宁深汇公司未能向易通公司下达安装生产设备的通知，故一审法院认为对此易通公司不存在过错，不构成违约，并认为根据双方合同约定可以认定宁深汇公司单方解除合同及可向其主张违约金赔偿，并无不当。宁深汇公司上诉又称一审判决赔偿违约金数额过高，本院认为，根据合同约定及易通公司提交的证明其所存在的可得利益损失、实际支出费用等相关证据，一审判决宁深汇公司向易通公司赔偿违约金400万元，基本合理，故对其上诉主张，本院不予支持。

综上，宁深汇公司的上诉理由不足，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费36300元，由上诉人宁波宁深汇置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

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审判长　　莫爱萍

审判员　　胡曙炜

审判员　　王亚平

二〇一九年六月三日

书记员　　黄　琼