宁波易通电梯有限公司与宁波宁深汇置业有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书

宁波市江北区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙0205民初3612号

原告：宁波易通电梯有限公司（统一社会信用代码：91330203580545436F）。住所地：宁波市海曙区苍松路***号（3-5）室。

法定代表人：姜秋波,该公司总经理。

委托诉讼代理人：范芙蓉，浙江甬泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵春圆，浙江甬泰律师事务所律师。

被告：宁波宁深汇置业有限公司（统一社会信用代码：91330200058290004H）。住所地：宁波市江北区云津路**号（海外滩花苑**号3-17）。

法定代表人：娄武永,该公司总经理。

委托诉讼代理人：李锋良，浙江波宁律师事务所律师。

原告宁波易通电梯有限公司（以下简称易通公司）与被告宁波宁深汇置业有限公司（以下简称宁深汇公司）买卖合同纠纷一案，本院于2018年8月9日立案后，依法适用简易程序，于2018年9月12日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案于2018年12月3日转为普通程序，组成合议庭，并于2019年1月3日再次公开开庭进行了审理。原告易通公司的诉讼代理人赵春圆参加了第一次庭审，原告易通公司的诉讼代理人范芙蓉和被告宁深汇公司的诉讼代理人李锋良两次开庭均到庭参加诉讼。审理中，原、被告申请庭外和解，但未能达成一致意见。本案现已审理终结。

原告易通公司向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告违约金623.46万元，并承担原告为实现债权支出的律师费19万元。事实和理由：2013年9月，被告就姚江一号电梯采购及安装项目进行招标，原告依据招标文件的要求进行了投标。2013年11月1日，被告通知原告中标。2013年底，原、被告就涉案工程签订了《姚江一号电梯设备及安装合同》一份，约定原告向被告提供电梯并负责安装，电梯销售价款为1655.8万元，安装价款为203.9万元，临时电梯总价为28.3万元。合同还对电梯采购及安装的付款方式、交货、质量要求、违约和赔偿等进行了约定。合同签订后，原告即派人前往项目现场，多次进行现场踏勘，并根据踏勘情况提供了施工图纸，被告亦进行了相应的确认。后应项目要求，被告调整了电梯数量及功能，双方于2014年9月2日签订《补充合同》，增加设备价款173.9万元及设备安装款16.3万元。原告根据被告的要求重新进行了踏勘及图纸确认工作。2014年10月，根据最终确认的图纸，原告向通力公司采购涉案电梯，并向被告公司提交了相关的履约保函。但被告除确认图纸外，并无其他履约行为，相关应付款项虽经原告多次催促，至今仍未支付，被告也未通知原告生产设备。被告的行为给原告造成极大的经济损失和商誉损失，被告应按合同约定支付原告相应的违约金。故诉至法院，望判如所请。审理中，原告撤回关于《设备安装合同》及《安装补充协议》中的违约金诉讼请求，将违约金的金额变更为548.91万元。

被告宁深汇公司辩称，首先，因涉案合同签订时，被告内部正处于新旧股东变动的时期，目前公司的领导班子并不清楚当时是否通过招投标签订的涉案合同。并且根据被告的核实，涉案合同的价格远远高于市场价，已超过市场价的30%，因此涉案合同的签署不排除原告与被告前任负责人恶意串通、损害被告目前的股东利益的情况。其次，涉案合同不能履行的原因在于原告。原告未能按照合同约定及时交付履约保函，同时存在迟延交付图纸的行为，直到目前原告都未能交付完全符合工程要求的图纸，此种情况下被告根本无法安排生产。第三，退一步讲，即便被告需要承担违约责任，本案中原告未能证明其已经投入生产，也不能证明存在其他损失，因此原告主张的违约金金额过高，请求依法进行调整；第四，涉案合同签署时间距今已经有五年左右的时间，原告现在才起诉被告，已经超过诉讼时效。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

结合原、被告的诉、辩意见和举证、质证，本院综合认证后查明如下事实：

一、双方无争议的事实

2013年11月1日，被告向原告发出《分包工程预中标通知书》，该通知书显示中标内容为“姚江1号电梯采购及安装Ⅰ、Ⅱ标段”，中标价“Ⅰ标段暂定价人民币1011.7万元”，“Ⅱ标段暂定价人民币908.7万元”。此后，原、被告签订《设备销售合同》和《设备安装合同》各一份。《设备销售合同》约定：原告为被告提供电梯38台，合同总价为1655.8万元；合同签订后10个工作日内被告支付原告合同设备总价的5%作为定金，即82.79万元，同时原告支付被告设备总价5%的履约保函，被告在电梯发货前6个月支付设备总价的25%即413.95万元给原告作为排产定金，被告于发货前1个月支付设备总价的50%即827.9万元作为发货款，被告在电梯安装完毕检验合格后一周内支付原告该设备总价的20%即331.16万元，并退还履约保函，同时原告开具保函金额为买卖合同、安装合同总价的10%、有效期为2年的银行保函作为质保金；任何一方单方面解除合同的，应向对方赔偿相当于被解除部分合同总价百分之三十的违约金；自合同生效之日起满36个月，被告未通知原告生产设备，原告有权视被告单方面解除该部分设备合同；所有因本合同产生的或与本合同有关的争议应由双方通过友好协商解决，如果无法协商解决，该争议应通过诉讼解决，诉讼费用（包括但不限于律师费用）由败诉方承担。该合同附件2系技术规格表，注明“具体参数需最终由甲（被告）乙（原告）双方确认”。同时，原、被告还针对前述《设备销售合同》中电梯的安装事项签署了《设备安装合同》。2014年9月2日，原、被告签署《设备补充协议》和《安装补充协议》各一份，增加7台电梯，取消4台电梯，并对部分电梯进行了调整，其中《设备补充协议》增加设备款173.9万元。合同签订后，原告根据现场踏勘情况，向被告交付了设计图纸，并多次根据被告要求进行调整。

2014年10月25日，原告与案外人通力电梯有限公司（以下简称通力公司）签订《设备销售合同》，约定原告向通力公司订购电梯41台，合同总价1228.428万元，原告应在合同签订之后三日内支付通力公司相当于设备总价8%的定金（第一次付款），在排产二十天之前支付给通力公司相当于设备总价12%的设备款（第二笔款项）……任何一方单方面解除合同的，应向对方赔偿相当于被解除部分合同总价百分之三十的违约金；自合同生效之日起满36个月，原告未通知通力公司生产设备，通力公司有权视原告单方面解除该部分设备合同。同日，双方还签订《设备安装合同》一份，约定通力公司为原告安装电梯41台，安装价款191.217万元。2015年1月27日，原告与通力公司签订《补充协议》一份，约定L20-27轿厢净高度增加，设备价款增加1.6万元。2014年11月18日和2016年12月23日，原告分别支付通力公司款项33.688万元和1.9328万元。

原告为解决涉案争议，委托浙江甬泰律师事务所代为处理，并向该所支付律师费19万元。

以上事实有原、被告在庭审中的陈述，以及原告提供的原、被告签订的《设备销售合同》和《设备安装合同》、《设备补充协议》和《安装补充协议》，原告与通力公司签订的《设备销售合同》、《设备安装合同》和《补充协议》，原告与浙江海泰律师事务所签订的《法律服务委托合同》和律师费发票、付款凭证以及图纸等证据予以证实，本院依法予以确认并在卷作证。

二、双方争议的事实

（一）被告在2015年1月之后是否曾要求原告修改图纸

被告认为在2015年1月最后一次收到原告提供的图纸之后，对图纸存在的诸多问题曾向原告提出修改意见，但原告至今未能提供符合要求的图纸。原告向本院提供浙江中和建筑设计有限公司宁波分公司（以下简称中和公司宁波分公司）出具的《关于姚江里项目土建图提供和电梯深化图纸沟通的情况说明》一份，该情况说明载明“2014年7月，易通公司提供了一套电梯施工图来我单位要求签字，我单位同建设单位沟通后进行了签字，宁深汇公司在接收的时候也进行了盖章，此图纸存在较多问题……该盖章和签字行为仅是代表对图纸提供的时间签收确认，并非认可电梯施工图纸为最终的合格有效图纸……2015年1月，易通公司按修改要求提供过来部分修改后的图纸，我单位进行了接受和审查，但仍发现图纸存在诸多的问题，于是我单位和宁深汇公司一同向易通公司反映了相关情况。但此后，易通公司在没有提供任何的修改图纸……”。

对前述被告提供的证据，原告认为其实质为证人证言，证人应该出庭接受询问，并且证言中陈述中和公司宁波分公司和被告的盖章仅是对接受图纸时间的确认，并非对图纸的认可，该陈述与事实不符；实际情况是被告因股东纠纷工地停工，现场人员均已撤离，中和公司宁波分公司所谓的通过各种方式与原告联系要求修改图纸并非事实。

本院认为，原告提出的关于该证据实质为证人证言，证人应该出庭接受询问的异议成立，并且中和公司宁波分公司对其所称的多次通过多种方式联系原告要求修改图纸，未能明确沟通的人员、联系方式、联系时间、要求修改的内容等具体情况，被告也未能提供己方或中和公司宁波分公司与原告沟通的其他证据；退一步讲，假如被告所述情况属实，其确实在2015年1月之后曾要求原告修改图纸而原告并未修改，导致其工程无法进展，该期间长达近4年，被告工程长期停工造成的损失将会非常巨大，此种情况下被告却从未向原告进行催促并积极行使自己的权利，有悖常理。故，本院认为被告抗辩曾在2015年1月收到原告图纸之后要求原告进一步修改图纸，原告至今未能提供符合要求的图纸，依据不足，本院不予采纳。

（二）原告是否已向被告交付符合合同约定的履约保函

原告为证明已向被告交付履约保函，向本院提交了2014年10月29日由被告财务人员毛燕云签收的证据一份。对该份证据材料，被告首先抗辩毛燕云的签字是否为其本人所签不能确认，并且即便系毛燕云本人所签，被告也从未收到保函，可能是毛燕云签收之后又被原告取回；其次，毛燕云仅是被告公司的普通财务人员，不能代表公司接受保函；再者，保函中约定“自卖方收到合同第一次付款后生效”，原告提供的通力公司出具的收到款项的证明系证人证言，具体款项是否确实已经收取尚未可知，故保函依法不生效；最后，该份履约保函的索赔主体是易通公司，索赔的条件是通力公司违约，因此该保函对于原告向被告的违约行为几乎没有担保效力。

本院认为，履约保函是银行应申请人的要求，向受益人开立的保证申请人履行某项合同项下义务的书面保证文件，其实质应为履约担保的一种形式。本案中原、被告在协议中约定原告须在合同签订后十个工作日内支付设备总价5%的履约保函给被告，此处履约保函的目的是为了保证在原告发生违约情形时，被告能够获得保函金额的款项。但是，原告提供的保函中明确银行的担保责任为：“一旦收到买方（原告）的书面文件，证明由于卖方（通力公司）原因，卖方未能按照该合同（原告与通力公司之间的设备销售合同）规定的条款备妥设备并交付买方（原告），立即向用户（被告）无追索的支付上述履约保证金”，从银行出具该份保函的保证责任看，其担保的是通力公司的履约行为，并非对原告的履约行为进行担保，并且银行付款的前提是收到买方（原告）提交的书面文件。对于被告而言，即便原告存在违约行为，也并不意味着通力公司一定存在违约行为，更罔论被告获得款项的前提还需原告向银行提供书面文件。因此本院认为原告提供的保函不能对其履约行为形成担保，不符合双方合同的约定。鉴于原告提供的保函不符合合同约定，被告是否收到保函及保函是否生效问题均对本案审理不再产生实质性影响，故本院对被告的其他抗辩意见不再赘述。

经审理，本院对前述双方无争议的事实予以确认。

本院认为，本案争议的问题主要有以下几个方面：

（一）涉案《设备销售合同》及其补充协议的效力

被告以其公司内部股东变更为由，提出其前任负责人存在与原告恶意串通、虚高价格的情形。本院认为根据原告提供的中标通知书可以看出涉案合同是通过招投标签订。招投标是一种应用技术、经济的方法和市场经济的竞争机制，有组织开展的一种择优成交的方式，需遵循公开、公平、公正和诚实信用原则，可以最大限度地吸引和扩大投标人的竞争，从而使招标人以最合理的价格获得所需的服务和产品。本案中被告不论是通过招标代理机构进行的招标还是自行招标，都是利用市场竞争获得资源的最优配置，被告最终选择原告作为供货商，意味着原告提供的电梯的性价比应是投标人中最高的。而且，涉案合同的价格还低于中标价，同时本案审理过程中被告也未能向本院提供证据证明其前任负责人确实存在与原告恶意串通、虚高价格的情形，故本院对被告提出的合同价款偏高的异议不予采纳。原、被告签订的《设备销售合同》和《设备补充协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力。

（二）原告未按约支付定金，被告未按约交付履约保函，是否导致涉案合同无法履行

被告抗辩原告未能按协议约定交付履行保函及保函未生效导致涉案合同不能履行。本院认为双方合同约定“合同签订后10个工作日内被告支付原告合同设备总价的5%作为定金，即82.79万元，同时原告支付被告设备总价5%的履约保函”，此处的定金应为履约定金，与履约保函一样，均是合同主债务履行的担保形式。被告未按约支付定金，原告有权行使同时履行抗辩权，不向被告交付履约保函。虽然原告主张已向被告交付履约保函，但其保函并不符合合同约定。此种情况下，原告对被告未支付定金的行为未提出异议，被告对原告未按约交付履约保函的行为也未提出异议，但双方均在进一步履行涉案合同，即原告派人员到施工现场踏勘，向被告交付电梯图纸，被告接收图纸并提出修改意见。双方的前述行为可视为对合同中关于交付定金和履约保函的条款的变更和对履约担保权利的放弃。此种担保权利的放弃，并不会对合同主债务的履行产生实质影响，并且原、被告事实上也在进一步履行合同，故本院对被告此项抗辩亦不予采纳。

（三）原告是否有权视被告单方面解除合同

合同签订后，被告向原告交付了涉案电梯的图纸，虽然图纸上部分内容与协议约定的技术参数存在一定的差异，但是双方协议中明确约定“具体参数需最终由甲（被告）乙（原告）双方确认”，即电梯具体的参数是以双方在合同履行过程中确认的为准，并非以协议约定为准，被告以原告提供的图纸部分与协议不一致为由主张原告提供的图纸不符合约定，本院不予采纳。原告在向被告交付图纸之后，尽管被告抗辩曾要求原告修改，但被告未能提供充足的证据予以证实。由于图纸最终是否符合工程要求，是根据被告工程施工实际情况不断沟通、修正方能最终确定，故本院认为即便原告提供的图纸尚不符合工程要求，也是被告方未能及时提出修改意见所致，原告对此不存在过错，不构成违约。

根据双方签订的《设备销售合同》约定，自合同生效之日起满36个月，被告未通知原告生产设备，原告有权视被告单方面解除该部分设备合同，涉案《设备销售合同》因原告主张其签署日期系后补，被告未能明确具体签署时间，但是双方签署补充协议的时间是2014年9月2日，据此可以推断涉案合同签署的时间应在此之前。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定，依法成立的合同，自成立时生效，即涉案《设备销售合同》生效应在2014年9月2日之前。合同生效时间距今已经超过36个月，被告未能向原告下达生产设备的通知，根据双方合同约定原告可以认定被告单方解除合同，并根据合同约定要求被告赔偿违约金。

（四）原告主张权利是否已经超过诉讼时效

被告抗辩涉案合同签订已经超过5年，原告主张权利已经超过诉讼时效。本院认为涉案《设备销售合同》约定合同生效超过36个月，原告方才有权认为被告单方解除合同，并据此要求被告支付违约金，故诉讼时效可从合同生效后36个月开始计算。因涉案合同具体签订时间双方并未明确，但不应早于被告发出中标通知书的时间即2013年11月1日，如此计算原告起诉的时候尚未超过诉讼时效，故本院对被告提出的时效抗辩不予采纳。

（五）原告主张的违约金是否过高

对于被告提出的违约金过高问题，原告在庭审中主要提出了以下几方面的损失：一是原告向通力公司支付的合同价款8%的定金；二是根据原告与通力公司签订的《设备销售合同》和《补充协议》，所涉合同总价款为1230.028万元（1228.428万元+1.6万元），合同约定原告单方解除合同需支付通力公司合同总价款30%的违约金，即为369.0084万元；三是可得利益损失即转售差价损失，根据原告与被告签订的合同及补充协议和原告与通力公司签订的合同及补充协议，原告可以获得的转售差价金额为1829.7万元（1655.8万元+173.9万元）-1230.028万元=599.672万元；四是需要支付给业务员和工地现场踏勘人员的费用，每台按照业务员和工地现场踏勘人员各1000元计算，总计为82000元；五是原告为履行涉案合同，向通力公司申请开具银行履约保函，金额为91.485万元，通力公司在应该支付给原告的款项中扣留了对应金额的款项。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。据此可以看出，原告的损失情况仅是法院衡量违约金是否过高及进行调整的一个重要考量因素，但并非唯一确定因素。

原告主张的前述损失中，人员费用损失系原告为获取合同利益已经支出的成本费用，通常应通过获取转售差价来予以弥补，故不应与转售差价损失重复考量。关于原告提出的因申请通力公司开具银行履约保函，原告其他应收款项被通力公司扣留问题，因涉案合同解除且该保函约定的保证期至2016年6月30日终止，被告并不能实际获得保函中的款项，原告最终也不会因履约保函的开具而损失被通力公司扣留的款项，即原告在该部分的损失主要为资金占用的利息损失问题，且该损失基本也是原告为履行合同需要支出的成本费用，同人员费用损失一样通常也是通过转售差价来进行弥补，不应重复考量。另外，根据损益相抵规则，原告的可得利益损失还应扣减原告本应为履行合同支出但因为合同无法履行而免予支付的其他成本，包括原告为履行涉案合同的其他运营成本、税金等。

关于原告提出的需要支付通力公司违约金的问题，本院认为虽然原告未能提供已经实际支付违约金的证据，但是本案审查原告所遭受的损失的目的仅是作为考量违约金是否过高的参照系，并不是说原告损失多少，被告就应该赔偿多少，因此原告依据合同应该承担的违约责任可以作为原告的损失之一进行考量。从原告与通力公司的合同约定来看，通力公司系在收到原告第二笔排产款之后方进行生产，目前原告并未支付第二笔款项，意味着通力公司并未为双方之间的合同进行实质性生产，此种情况下解除合同对于通力公司的影响显然远远小于电梯已经生产完毕之后解除合同的影响，因此本院认为原告与通力公司之间的合同约定30%的违约金并不意味着原告实际需要支付该金额的违约金。关于原告提出的已经支付给通力公司的定金问题，本院认为定金罚则和违约金不能并用，即原告只应向通力公司承担违约责任或者定金责任，两种责任不能重复考量。

结合前述原告的损失情况，再考虑到涉案原、被告之间的合同仅履行了前期一些现场踏勘、图纸制作等准备工作，合同所需电梯并未进入实质性的生产阶段，原告为履行合同投入较少；同时考虑到被告在与原告签署涉案合同时，对于原告并非电梯生产厂家，而是电梯销售企业应有明确认识，对原告存在可得利益损失应有合理的预见。综上，本院认为原告主张的违约金偏高，根据本案实际情况酌情调整为400万元。

（六）被告是否需要承担原告为实现涉案债权支出的律师费

因双方在合同中约定因合同产生的争议通过诉讼途径解决的，律师费由败诉方承担，原告据此要求被告承担其支出的律师费，符合双方约定。鉴于律师费中涉及安装合同的违约金问题，原告在审理中撤回了该部分诉讼请求，对应律师费应由原告自行负担；原告诉请中本院未支持部分的律师费亦应由原告自行承担，故本院仅支持原告支出的律师费中的12万元。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告宁波宁深汇置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宁波易通电梯有限公司违约金4000000元；

二、被告宁波宁深汇置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宁波易通电梯有限公司为实现涉案债权支出的律师费120000元；

三、驳回原告宁波易通电梯有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费51554元，保全费5000元，合计56554元，由原告宁波易通电梯有限公司负担20254元，被告宁波宁深汇置业有限公司负担36300元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

审　判　长　　邹　娟

审　判　员　　陈冬红

人民陪审员　　***龙

二〇一九年三月二十二日

书　记　员　　李丹阳

附：

裁判履行告知书

一、发生法律效力的民事判决、裁定和调解书，当事人必须履行。如涉款项支付的，付款义务人可将款项交付至宁波市江北区人民法院执行款专户，账号：20×××17，开户银行：宁波市市区农村信用合作联社江北信用社。一方当事人拒绝履行的，另一方当事人可在法律文书规定履行期间届满之日起二年内向人民法院申请执行。

二、一方当事人未按生效判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；逾期未履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

三、对逾期不履行裁判义务的一方当事人，法院可依法将其纳入失信人名单、限制出入境、限制高消费，一方当事人属于人大代表、政协委员、党员或公务员的，将向人大、政协、纪委、组织部门通报。对有能力履行而拒不履行、逃避或规避执行的一方当事人，法院将根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。