福建晋江市祥达陶瓷有限公司、某某工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽05民终6225号

上诉人（原审被告、互为原告）：福建晋江市祥达陶瓷有限公司，住所地福建省晋江市磁灶镇下官路将军山。

法定代表人：吴炳辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：蔡金钩，福建世隆律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、互为被告）：***，男，1977年12月24日出生，汉族，住四川省南江县。

委托诉讼代理人：穆海燕，福建玄章律师事务所律师。

上诉人福建晋江市祥达陶瓷有限公司（以下简称祥达公司）与被上诉人***工伤保险待遇纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2018）闽0582民初6191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人祥达公司的委托诉讼代理人蔡金钩、被上诉人***及其委托诉讼代理人穆海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

祥达公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判：1.伤残津贴从2018年3月起开始计算；2.***的月平均工资为3355.5元。事实和理由：一审认定事实有误，程序违法。一、***的伤残津贴应自2018年3月起计算。***认为职业病诊断有误，其重新申请“职业病鉴定”于2017年11月27日才确定病情期限。***于2018年1月11日向晋江市社会劳动保险管理中心申请保险待遇理赔。***承认2018年2月才离开祥达公司。***于2018年3月5日向晋江市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。二、***的平均月工资是3355.5元。三、一审程序违法，***申请重新鉴定的法律文书和劳动能力鉴定结论书，祥达公司至今尚未收到。

***辩称：一、一审认定***的伤残津贴从2014年8月开始计算到退休年龄，适用法律正确，不应当改判或发回重审。1.***是2014年3月5日被诊断为矽肺贰期，一审认定因二次诊断都为矽肺贰期，故以第一次诊断为准。2.***经工伤认定为工伤等级四级，故依据《工伤保险条例》第35条规定，应当从2014年8月14日开始计算工伤。3.祥达公司与***的谈话录音体现，因祥达公司未按规定为***参加工伤保险，故***无法依法享受工伤保险待遇，***希望再次申请是否能获得工伤保险待遇，但该申请不影响***2014年8月被鉴定为工伤等级四级的实际情况。4.祥达公司要求***在原本由三人任职的仓管部任职，且白天晚上都要加班，有录音予以证明，祥达公司违法违规才导致***直到2018年2月才离开公司，故祥达公司认为该段时间不需要获得补贴是不合理的。二、一审认定***的月平均工资为4913.5元，有工资表、邮政银行流水单予以证明，祥达公司主张***的月平均工资为3355.5元不能成立。请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.祥达公司支付***一次性伤残补助金共计109452元整（109452=5212元/月×21个月）；2.祥达公司自2014年8月14日起应向***按月支付伤残津贴3909元（3909=5211元/月×75%），***达到退休年龄且缴费年限符合国家规定的年限办理退休手续后停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。伤残津贴由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。

祥达公司向一审法院起诉请求：祥达公司不应支付***自2014年8月14日起按月支付的伤残津贴3355.5元。

一审法院认定的事实：***于2007年11月27日入职祥达公司，任压机工。祥达公司于2012年4月份开始为***办理并交纳工伤保险费，并于2012年11月份至2014年2月份为***办理交纳生育保险费。2014年3月5日，***经泉州疾病预防控制中心诊断为职业病，结论为矽肺贰期（泉职尘诊字2014第[009]号诊断证明书），***所患职业病于2014年5月26日经泉州市人力资源和社会保障局认定为工伤（泉人社工认晋字[2014]258号决定书）。2014年8月14日，***经泉州市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍等级（伤残）四级（泉劳鉴委伤字[2014]726号结论书）。***向晋江市社会劳动保险管理中心申请办理工伤保险待遇，2018年1月11日该中心作出《工伤保险待遇不予受理告知书》以“用人单位……原因造成职业病的人员按健康人员参加工伤保险，在三年内被诊断、鉴定为职业病的，该职业病职工的工伤保险待遇应由用人单位支付”为由，作出工伤保险待遇不予受理答复***。***于2018年2月6日停工。因待遇问题，***于2018年3月5日向晋江市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，晋江市劳动人事争议仲裁委员会于2018年4月24日作出晋劳仲案[2018]181号裁决：1.祥达公司应支付***一次性伤残补助金共计93954元；2.祥达公司自2014年8月14日起应按月支付***伤残津贴3355.5元，***达到退休年龄且缴费年限符合国家规定的年限办理退休手续后停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。伤残津贴由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整；3.祥达公司与***应于裁决书生效之日起三日办理并按国家规定的比例缴纳社会保险费（具体缴费期限以社会保险经办机构核定为准）；4.驳回***其它仲裁请求。***在祥达公司工作期间，与案外人王定美两人合用***名下工资银行账户（开户于中国邮政储蓄银行）。祥达公司习惯于每月20日左右发放工人上个月的工资，汇入工人工资卡内。

一审法院认为，关于***的月平均工资的问题，祥达公司提供的1.工资表；2.中国邮政储蓄银行流水账单体现了***与案外人王定美自2013年3月至2013年11月及2014年1月、2月的每月工资支付情况，***与案外人王定美的工资一起由祥达公司于次月20日汇入***的工资账户中，每月两人工资相加数额与***提供的工资银行卡交易明细的工资收入能一一对应，故对***与案外人王定美自2013年3月至2013年11月及2014年1月、2月的每月工资发放明细予以确认，且***提供的工资卡银行账户交易明细上也体现***与案外人王定美共同于2014年1月20日收入工资8849元，因祥达公司未在指定的期间内提出质证意见，且未提出相反证据，结合公司工资发放习惯，认定8849元系***与王定美2013年12月的共同工资，***主张为其个人的工资，不予支持。因双方当事人均未能举证该月份***与王定美工资各多少，但双方表示同意按2013年3月至2013年11月间***与王定美工资比例来确定，即***与王定美两人2013年12月份的工资分别为5270元、3579元，故认定***2013年12月份工资为5270元。结合祥达公司提供的***签名的工资表记载***2014年1月份工资为6120元，对该事实***无异议，予以认定。故***患职业病前12个月平均月缴费工资为4913.5元［（2013年3月4895元+4月5484元+5月5462元+6月4106元+7月5495元+8月5401元+9月5500元+10月4916元+11月676元+12月5270元+2014年1月6120元+2月5638元）÷12个月］。

***于2014年3月5日，经泉州疾病预防控制中心诊断为职业病，诊断结论为矽肺贰期（泉职尘诊字2014第[009]号诊断证明书），后于2017年11月27日再次诊断为矽肺贰期（泉职尘诊字2017第[52]号诊断证明书）。因二次诊断结果一致，故以第一次2014年3月5日的诊断结果为准。2014年8月14日，***经泉州市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍等级（伤残）四级（泉劳鉴委伤字[2014]726号结论书）。《工伤保险条例》第三十五条规定：职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：…，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：…，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。故***应享受的伤残津贴应从2014年8月14日起开始支付，故***应享受：一次性伤残补助金103184.76元（4913.5元/月×21个月），伤残津贴3685元（3685=4913.5元/月×75%）从2014年8月14日起开始支付。祥达公司主张伤残津贴应从2018年1月11日开始发放，对祥达公司该项主张不予支持。***、祥达公司之间的劳动合同关系合法有效，***作为劳动者的合法权益应当依法予以保障，***在发生本案工伤事故时未能获得工伤保险保障，祥达公司作为用人单位应当依法支付***因工伤所应依法享有的各项工伤保险待遇：一次性伤残补助金103183.5元（4913.5元/月×21个月），伤残津贴按每月3685元自2014年8月14日起开始支付。***达到退休年龄且缴费年限符合国家规定的年限办理退休手续后停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。伤残津贴由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。因此，***主张享有工伤待遇的诉请，对符合法律规定的部分予以支持。祥达公司的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条第一款，《工伤保险条例》第十七条第一款、第三十五条、第四十条、第六十二条第二款、第六十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、福建晋江市祥达陶瓷有限公司应于判决生效之日起十日内支付***一次性伤残补助金共计103183.5元；二、福建晋江市祥达陶瓷有限公司应自2014年8月14日起向***按月支付伤残津贴3685元，***达到退休年龄且缴费年限符合国家规定的年限办理退休手续后停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。伤残津贴由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整；三、驳回***的其他诉讼请求。四、驳回福建晋江市祥达陶瓷有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由福建晋江市祥达陶瓷有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实，双方均无异议，本院予以确认。

本案二审双方当事人争议的焦点为：1.***的伤残津贴应从何时起算？2.***的月平均工资是多少？3.祥达公司主张一审程序违法能否成立？双方当事人对争议焦点的意见如其诉辩主张。

本院认为：一、关于***的伤残津贴应从何时起算的问题，***先后于2014年3月5日、2017年11月27日两次经泉州疾病预防控制中心诊断为职业病，诊断结论均为矽肺贰期，因两次诊断结果一致，故应以2014年3月5日第一次诊断的结果为准。2014年8月14日，***经泉州市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍等级（伤残）四级，一审认定***的伤残津贴应从2014年8月14日起算并无不当，本院予以维持。祥达公司主张应自2018年3月起算，于法无据，本院不予采信。二、关于***的月平均工资是多少的问题，一审根据祥达公司提供的***签名确认的工资表，对***在2013年3月至2014年2月（除2013年12月外）的月工资予以认定，并结合祥达公司对***与案外人王定美的工资发放习惯，在双方当事人均未能举证该月份***与王定美工资各多少，且双方同意按2013年3月至2013年11月间***与王定美工资比例确定的情况下，认定***2013年12月的工资为5270元，并由此计算出***的月平均工资为4913.5元，并无不当。祥达公司上诉主张***的月平均工资应按3355.5元计算，与其一审提供的证据及主张矛盾，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。三、关于祥达公司主张一审程序违法能否成立的问题，本案一审庭审时已组织双方当事人对两份职业病诊断证明书及劳动能力鉴定结论书进行举证质证，祥达公司上诉主张未收到重新鉴定的法律文书及劳动能力鉴定结论书，进而主张一审程序违法不能成立，本院不予支持。

综上所述，祥达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费10元，由福建晋江市祥达陶瓷有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄海清

审判员　　庄丽娜

审判员　　郑昭文

二〇一八年十月二十九日

书记员　　柯志昆

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