东阿恒建商品混凝土有限公司与某某、东阿县信诺路桥工程有限责任公司买卖合同纠纷二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）聊商终字第82号

上诉人（原审原告）：东阿恒建商品混凝土有限公司。住所地：东阿县科技工业园阳光路北卓江路西。

法定代表人：姚广燕，董事长。

委托代理人：赵永革，河南百特律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1966年1月15日生，汉族，农民，住聊城市经济开发区。

委托代理人朱成江，山东胶城律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：东阿县信诺路桥工程有限责任公司。住所地：东阿县青年路86号市政处。

法定代表人：尹朝辉，总经理。

委托代理人：朱士训，山东熊迈律师事务所律师。

上诉人东阿恒建商品混凝土有限公司（以下简称恒建公司）因与被上诉人***、东阿县信诺路桥工程有限责任公司（以下简称信诺公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院（2011）东商初字第49号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人恒建公司的委托代理人赵永革，被上诉人***及其委托代理人朱成江，被上诉人信诺公司的法定代表人尹朝辉及其委托代理人朱士训，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

恒建公司一审诉称：***购买恒建公司混凝土用于其承包的鲁西化工集团的基建工程，恒建公司按照约定履行了义务，经多次催要，至今尚欠恒建公司混凝土款213220元未付。因***系信诺公司的项目部经理，信诺公司亦有偿还该款之义务，请求判令***、信诺公司立即偿还恒建公司混凝土款213220元。

***一审答辩称：恒建公司所诉不实，***从未在恒建公司购买过混凝土，恒建公司亦无证据证实***从其公司购买混凝土，其主张没有依据，请求驳回恒建公司诉求。

信诺公司一审答辩称：恒建公司无证据证明是信诺公司购买混凝土，信诺公司不应承担还款义务。

原审法院审理查明：***系信诺公司项目部经理，其于2009年4月20日以信诺公司名义与鲁西化工集团签订施工合同，承建“新征地项目筑路工程”。2009年6月，***与朱纯平、张银山、王广兰等人前去恒建公司联系赊购混凝土，用于鲁西化工集团施工工程，当时未签订书面合同。后恒建公司将混凝土陆续送到鲁西化工集团工地，邯郸建工施工人员予以收料。恒建公司催要该混凝土款时因无人偿还，恒建公司员工姚广北于2009年12月以***涉嫌诈骗为由，向东阿县公安局工业园区派出所报案。该所办案人员韩明程对***、朱纯平、张银山等人进行调查并制作询问材料，认为该案属民事纠纷未予立案。后信诺公司于2010年3月26日向恒建公司支付150000元工程款，但因下欠款项偿还问题产生争执，致恒建公司将***诉至法院，要求其支付213220元工程款。

原审中，恒建公司提交东阿县工业园区派出所出具的证明，该证明注明***在派出所调查时承认欠恒建公司363220元，并准备通过信诺公司账户归还该款，后通过该公司账户支付恒建公司150000元。但***否认曾在派出所承认过欠恒建公司混凝土款。***称自己是信诺公司代理人，即便欠款也应由信诺公司偿还。原审法院依据恒建公司申请追加信诺公司为共同被告参加诉讼。恒建公司并申请对***是否在派出所承认欠其30余万元混凝土款、有没有向其支付150000元工程款之事进行测谎，***亦同意，但因不符合鉴定标准致使无法鉴定。原审法院向东阿县公安局工业园区派出所调取原卷宗材料，但该所不能出示该材料。***称该款是朱纯平、张银山所欠，申请追加朱纯平、张银山为共同被告参加诉讼，但未能提供该二人具体身份信息。

后原审法院对信诺公司进行询问，其仍明确承认***是公司项目经理，其称2009年公司未直接与恒建公司发生混凝土买卖关系，信诺公司所付150000元混凝土款应是用的恒建公司的混凝土款，并认为项目部经理所涉及的债权债务应由公司承担。原审法院另对恒建公司进行询问，其称现在亦不知朱纯平、张银山下落，发往鲁西化工工地的混凝土有258张发货单，共计2462方，全部为C30型号，价格为270元／方，总计货款664740元。经查该发货单，其中恒建公司皆注明“交货地点***”，施工地点部分注明是“信诺公司”、部分注明是“邯郸建工”，极少部分未注明。恒建公司称在派出所中经和***、朱纯平、张银山对账，混凝土价格按260元／方计算，总货款是640120元，根据“新征地项目筑路工程”合同，因***追加工程量，故根据实际路面体积计算，混凝土款应为363220元。朱纯平、张银山根据实际工程量，去除零头后是267000元，并且二人向恒建公司出具267000元的欠据。恒建公司承认不能从发货单看出是谁用的混凝土。

原审法院审理认为：本案的争议焦点是恒建公司与***、信诺公司是否存在混凝土买卖合同关系。恒建公司提交的证据是东阿县公安局工业园区派出所出具的证明、信诺公司付款凭据及派出所干警证言。***、信诺公司皆对派出所证明及证人证言提出异议，***并否认曾在派出所承认欠恒建公司款项，认为应以派出所的调查卷宗材料为真实凭据。派出所虽不能提供相关卷宗材料，但派出所证明效力要高于普通证人证言效力，且***亦承认曾接受派出所调查，并且根据***认可的信诺公司对***工程款的支付形式、即信诺公司给付恒建公司150000元的事实，及***亦未有证据证明将工程转包朱纯平、张银山二人，故应认定***购买过恒建公司混凝土。***称是信诺公司代理人，信诺公司称***是公司项目部经理，故***对外发生的债权债务应由信诺公司承担。但恒建公司所诉求数额213220元，其虽陈述计算方式，但该计算方式其称是在派出所调查时几方所认可，依据派出所证明得出，但现因无派出所原始材料予以佐证，且恒建公司亦自认在发货单中无法区分信诺公司、邯郸建工使用混凝土的各自份额、数量，并且恒建公司及***现皆无朱纯平、张银山具体下落，无法联系，现无法重新确认恒建公司诉求的计算方式，故恒建公司的诉讼请求数额依据不足，无法支持。为保护双方当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回恒建公司对***、信诺公司的诉讼请求。案件受理费4498元，由恒建公司承担。

上诉人恒建公司不服原审判决，上诉称：一、原审违反法定程序。1、原判决查明内容的最后部分：“后本院对被告信诺公司进行询问，……其并认为项目经理所涉及的债权债务应由公司承担。”“本院另对原告进行询问，……原告承认不能从发货单看出是谁用的混凝土。”以上只是法庭对案件当事人就有关情况做的两个笔录，没有质证。2、上诉人提交了发往鲁西化工工地的258张混凝土发货单，但法庭只是给上诉人一方做了笔录，没有将发货单公开进行质证。3、原审未归纳争议焦点问题，导致庭审调查重点不清晰。二、原审判决认定的焦点问题是：恒建公司与***、信诺公司是否存在混凝土买卖合同关系。根据庭审调查，原审法院认为：“应认定***购买过恒建公司的混凝土。***称是信诺公司代理人，信诺公司称***是其项目经理，故***对外发生的债权债务应由信诺公司承担。”原审已认定上诉人与二被上诉人之间存在混凝土买卖合同关系，双方争议的焦点已清，上诉人已履行完应当履行的举证责任，上诉人的诉讼请求应予以支持。三、原审中，被上诉人只是对谁应当偿还涉案混凝土款存在争议，对于上诉人诉讼请求的数额没有提出异议。针对欠款数额上诉人提供了2010年8月30日东阿县公安局工业园区派出所出具的证明，证明被上诉人的欠款金额为363220元，原审法院也认可派出所证明效力要高于普通证人证言效力。既然原审法院认可上诉人提供证据的效力，被上诉人未能提供相反证据予以反驳，上诉人主张的事实应予支持。被上诉人提供的两份建设施工合同进行测算，和上诉人主张的事实也大致相符，能够起到佐证的作用。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条规定，一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。综上，请求撤销原判，改判二被上诉人共同偿还商品混凝土款213220元，或发回重审。

被上诉人***答辩称：一、原审判决正确，应予维持。上诉人的上诉主张没有事实根据，上诉理由不能成立，应予驳回。原审程序并不违法，对双方提交的证据原审法院进行了庭审辩驳和质证。上诉人主张的混凝土单据并没有在开庭时提交，即使提交，也与被上诉人无关。原审中上诉人已陈述，该收货单据均是由河北建工人员朱纯平和张银山出具。二、原审针对恒建公司诉求的主张和理由进行了审理，只是经过审理后认为上诉人的诉讼主张没有事实根据。三、上诉人提交的证据，只能证实其和朱纯平、张银山存在混凝土买卖关系，而不能证实和被上诉人存在买卖关系。上诉人提交的东阿县公安局工业园区派出所出具的证明，被上诉人有异议，对其记载数额也有异议，且庭审中双方均认可派出所处理涉案争议过程中，对相关人员和事实进行了调查处理，并有调查笔录备案，但是被上诉人申请法院调取该证据，派出所无法提供。上诉人主张的事实没有任何证据证实，应予驳回。

被上诉人信诺公司答辩称：东阿县公安局工业园区派出所同一天出具了两份证明，且金额存在很大出入，模糊不清，不合理。258张混凝土发货单上注明的地点是上诉人自己注明的，上诉人也分不清谁用了混凝土，不应以上诉人自己注明地点的发货单为依据向信诺公司主张权利。上诉人认为信诺公司提交的两份合同是信诺公司和项目部的内部合同，信诺公司认为不能以此进行测算金额。其他意见同被上诉人***答辩意见。

二审中，上诉人主张原审法院对其提交的258张混凝土发货单，和庭后对其做的调查笔录，未让***、信诺公司质证。被上诉人***、信诺公司对该情况没有异议。

***对上诉人提交的258张发货单，质证认为：发货单显示，和上诉人存在买卖混凝土关系的是朱纯平，不是***。信诺公司质证认为：发货单有的注明信诺公司，有的注明邯郸建工，交货地点均是注明的***，而且有改动的地方，但收货人并不是信诺公司项目经理***。

***对原审法院对信诺公司法定代表人尹朝辉作的调查笔录，质证认为，能够证实信诺公司在2009年时和上诉人不存在买卖关系，***和信诺公司的关系，信诺公司表述不正确，涉案工程***是以介绍人的身份出现的，只是借用了信诺公司的资质。和鲁西化工签订合同中，***也是以信诺公司代理人的名义出现的，不是项目部经理。合同签订后，实际的施工均是由邯郸建工的朱纯平和张银山具体履行的合同，履行合同过程中所有的材料供进均是由二人和上诉人发生的业务关系。

二审中，上诉人申请对2009年4月20日信诺公司与鲁西化工集团签订的两份建设施工合同（新征地项目筑路工程，新征地项目排水管、排污管理埋设工程）所涉及工程使用混凝土的方量和混凝土的价格进行鉴定。后上诉人撤回了对新征地项目排水管、排污管理埋设工程使用混泥土的方量进行司法鉴定的申请。本院技术室依法委托聊城中泰工程咨询事务所有限公司进行鉴定，该公司于2014年6月19日、2014年6月24日，分别作出聊中造价审字（2014）179号工程造价咨询鉴定报告，和聊中造价审字（2014）179-补号工程造价咨询鉴定补充报告，鉴定意见为：新征地项目筑路工程C30商品砼用量1484.98m?，C30商品砼单价270／m?。

经质证，上诉人对鉴定意见无异议。被上诉人信诺公司质证认为：鉴定报告是依据合同计算出的筑路面积，而没有到现场实地测量。根据合同的约定，工程完工后实际施工面积据实结算。该鉴定报告系理论数字，与实际施工面积有差距。涉案工程在施工过程中不仅使用了上诉人的商砼，而且实际施工人自己搅拌了部分混凝土。实际施工人朱纯平、张银山不到庭，无法查明购货数量及付款数额。对单价没有异议。

被上诉人***质证认为：朱纯平、张银山在涉案工程施工期间不仅用过商砼，还用过石子、沙子、水泥等相关物料，二人在施工期间还拖欠***施工人员工资、施工用具和物料款。鉴定报告认定的所用商砼数量错误，不能反映施工的真实情况。提交朱纯平施工期间收砂石料的收据一份（5页）。其他意见同被上诉人信诺公司质证意见。

被上诉人***提交的收据，经质证，上诉人认为与本案无关。被上诉人路桥公司对***提交的收据真实性没有异议，认为应扣除实际施工人自己所用的物料。

本院二审查明的其他案件事实与原审法院查明的一致。

本院认为，双方争议的焦点问题是：一、原审是否违反法定程序。二、上诉人要求被上诉人***、信诺公司共同给付商品混凝土款213220元，证据是否充分，是否应予支持。

关于焦点一，本院认为，组织当事人质证可以开庭的方式进行，也可以对当事人单独询问的方式进行。本案中，上诉人主张原审对信诺公司作的调查笔录未以开庭的方式让其质证，其提交的258张混凝土发货单未让被上诉人***、信诺公司质证，原审庭审未归纳争议焦点，违反法定程序。对于信诺公司的调查笔录，原审虽未以开庭的方式组织上诉人质证，但原审将对信诺公司作的调查笔录已让上诉人阅读，上诉人亦发表了相关意见，原审该质证方式并无不当。对于上诉人提交的258张混凝土发货单和原审庭审未归纳争议焦点的问题，258张发货单系上诉人庭后提交，被上诉人***、信诺公司对原审法院未让其质证未有异议，且在本院二审中，被上诉人***、信诺公司对上诉人提交的258张混凝土发货单发表了质证意见。原审庭审未归纳争议焦点，庭审程序虽存在瑕疵，但并不影响案件的审理。综上，原审法院在审理中，程序上虽存在瑕疵，但并不属于严重违反法定程序的情形。

关于焦点二，本院认为，被上诉人信诺公司与山东鲁西化工股份有限公司东阿蓝威分公司签订施工合同，在具体施工中，购买上诉人的商品混凝土事实清楚，且已支付混凝土款150000元。上诉人主张被上诉人尚欠款213220元，因上诉人提交的258张发货单中包含其他公司施工的工程，被上诉人不予认可。经对被上诉人施工的工程鉴定，被上诉人施工工程混凝土用量为1484.98m?，被上诉人***、信诺公司虽有异议，但未申请重新鉴定。被上诉人***提交朱纯平施工期间收砂石料的收据一份（5页），拟证明朱纯平、张银山在涉案工程施工期间不仅用过商砼，还用过石子、沙子、水泥等相关物料，鉴定报告中认定的所用商砼数量错误，应扣除实际施工人自己所用的物料。但因鲁西化工集团有三个工程，被上诉人***提交的证据不能证明朱纯平所收砂石料用在了本案工程中，被上诉人的该主张，本院依法不予支持。虽然鉴定意见认为C30商品混凝土单价为270／m?，被上诉人未有异议，但上诉人在原审中称其与被上诉人***对账，混凝土价格按260／m?计算，故本案混凝土的单价应按260／m?计算。根据鉴定的混凝土用量计算，本案混凝土总货款应为386094.8元，即1484.98m×260元＝386094.8元，但上诉人在原审中称其与被上诉人***对账，根据实际路面体积计算，混凝土款应为363220元，故本案依据上诉人的陈述，确定涉案工程混凝土款为363220元。被上诉人信诺公司现已支付150000元，故应再支付213220元。上诉人要求被上诉人***、信诺公司共同给付货款，但因***系信诺公司的项目部经理，信诺公司予以认可，故***在工程中实施的行为，属于职务行为，欠款应由被上诉人信诺公司承担，上诉人要求二被上诉人共同给付货款的主张，本院依法不予支持。

综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，本院依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、撤销山东省东阿县人民法院（2011）东商初字第49号民事判决；

二、被上诉人东阿县信诺路桥工程有限责任公司于本判决生效后十日内给付上诉人东阿恒建商品混凝土有限公司混凝土款213220元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4498元，二审案件受理费4498元，均由被上诉人东阿县信诺路桥工程有限责任公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈家勇

审判员　　刘　颖

审判员　　董　慧

二〇一四年七月二十八日

书记员　　田　哲