四川信和兴建筑工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省铜仁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔06民终1151号

上诉人（原审被告）：四川信和兴建筑工程有限公司，住所地四川省成都市高新区盛和一路88号1栋1单元11层1101号。

法定代表人：陈勇，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：杨虎，贵州集泰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1978年9月26日生，住贵州省遵义县。

原审被告：陶观达，男，汉族，1974年8月24日生，住贵州省贵阳市南明区。

原审被告：杨永全，男，汉族，1963年12月28日生，住贵州省贵阳市云岩区。

原审第三人：梁永强，男，汉族，1965年5月23日生，住贵州省贵阳市云岩区。

上诉人四川信和兴建筑工程有限公司（以下简称信和兴公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服铜仁市万山区人民法院做出的（2020）黔0603民初1441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人四川信和兴建筑工程有限公司的法定代表人陈勇及其委托诉讼代理人杨虎，被上诉人***到庭，原审被告陶观达、杨永全，原审第三人梁永强经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人四川信和兴建筑工程有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2020）黔0603民初1441号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人针对上诉人的诉讼请求。2、本案一二审诉讼费用全部由被上诉人和原审被告承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人是合同相对人的事实认定错误。被上诉人提供的《劳务合作协议》上加盖的印章表面形式为上诉人的合同专用章，但上诉人从未有过该枚印章，签订合同上诉人并不知情，一审法院就据此认定上诉人是合同签订的相对人没有事实和证据，认定的事实错误，具体理由如下：1、被上诉人实际施工的项目本身就不是由上诉人承包建设，上诉人在该工程项目没有任何的实际权利义务，所以根本不存在双方建立合同关系的基础。一审法院仅凭合同上加盖有上诉人的合同专用章就判决上诉人承担责任明显违反公平原则。按照一审法院的逻辑，如果任何一个人拿着自己私刻的任何一家公司的合同专用章对外进行巨额借款并签订合同，该公司就要被判决承担还款义务？这显然不符合以事实为依据，以法律为准绳的原则。2、《劳务合作协议》中的上诉人合同专用章并不是上诉人的印章，上诉人曾在原审一审中提出过对于该印章进行司法鉴定，但是原审一审法院认为没有鉴定的必要。既然上诉人否认该合同上印章的效力，那么举证责任的分配就应当由被上诉人举证证明上诉人曾经使用过该印章订立过合法有效的合同，但被上诉人也没有举证证明上诉人曾经使用过该印章对外签订过合同，上诉人也当庭否认了该份合同的效力，那么订立该合同就不能认定为上诉人的真实意思表示，该合同对于上诉人并不知情。3、《劳务合作协议》中并没有上诉人法定代表人或者书面授权委托代理人的签字，原审被告陶观达签订该份合同形式上属于无权代理，也不构成表见代理。因为上诉人事实上就不是该项目的承包人，而且加盖印章时并不是在上诉人公司住所地加盖，上诉人对此并不知情，被上诉人没有任何事实上和法律上的理由相信原审被告陶观达具有代理权，故其不构成表见代理。4、一审法院认定的原审被告陶观达、杨永全在原审一审中均表示是上诉人加盖的印章的陈述予以采信其证据不足。因为在一审庭审中，被上诉人***表示合同章是在铜仁加盖的，但是并没有说是上诉人法人或者是其他授权代表进行加盖。仅凭有利害关系的两个原审被告的陈述就予以采信的事实认定不清，证据不足。5、在（2019）黔0111民初2895号和（2019）黔0602民初3262号案件中，上诉人均对于案件当中出现的上诉人印章申请进行了司法鉴定，鉴定结果均认定签订的合同使用的印章与上诉人的公章不是同一枚公章。上诉人对于案件合同的签订并不知情，上诉人不是合同相对人。（2019）黔0111民初2895号已生效判决上诉人不承担任何责任；（2019）黔0602民初3262号案件原告向碧江区法院申请撤诉，法院予以准许。6、综上，一审法院在没有查清案件事实的情况下强行认定上诉人与被上诉人具有合同关系，不符合事实和法律规定，应当予以改判。二、一审法院适用法律也错误。基于上述事实，上诉人并非被上诉人实际施工项目的承包人，上诉人没有与被上诉人订立合同的意思表示，上诉人对于该合同的签订并不知情，上诉人不是合同相对人。原审被告陶观达与被上诉人订立的合同本质上是劳务合作合同，本案并不是建设工程施工合同的法律关系，而是原审被告陶观达与被上诉人之间的劳务合同关系。故一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的适用法律错误，本案基础法律关系是两个自然人之间签订的劳务合同关系，并非建设工程施工合同的合同关系。一审法院判决上诉人承担支付责任没有事实和法律依据，应当予以纠正。

***向一审法院提出诉讼请求：1、判令三被告支付尚欠原告的工程款407，731.16元及利息（利息以407，731.16元为基数，自2018年10月29日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至付清工程款时止）；2、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2017年4月28日，原告***、第三人梁永强与被告信和兴公司签订《劳务合作协议》，约定：1、被告将铜仁市充电桩安装工程的施工转包给原告。工程技术指标按照被告提供的工程施工图纸和招投标文件实施。工程施工期为360天。工程造价总额为5千万元（此价格含充电桩的所有设备费）被告收取工程量的16%作为工程管理费。付款方式为完工一个点，验收合格后回购一个点，验收合格后60天内支付完毕。被告陶观达作为被告信和兴公司的授权委托人在合同上签字。合同签订后，原告依约施工，到2017年底，因被告未付按约支付进度款，原告停止施工。2018年2月12日，被告陶观达通过银行向原告支付工程款140，000元。2018年8月30日，被告陶观达、杨永全向原告出具一份工程量确认单，确认原告实施工程项目总价为407，731.16元。

一审法院认为，原告***与第三人梁永强作为乙方与被告信和兴公司签订的《劳务合作协议》，实质是建设工程施工合同，原告与第三人作为自然人，均无施工资质，故双方签订的《劳务合作协议》系无效合同。原告提交的工程量确认单等证据证明其系实际施工人，其依照《劳务合作协议》完成的工程价款，被告信和兴公司作为合同签订的相对方，应承担支付工程价款的责任。而被告陶观达对工程量进行确认、向原告支付工程价款，故该院确认其与被告信和兴公司共同承担向原告支付工程价款的责任。第三人梁永强与原告作为乙方一起签订合同，其自愿放弃本次诉讼，对其享有的合同权利及义务，本案不予明确。被告信和兴公司辩称，《劳务合作协议》加盖的公章不是其使用的公章，信和兴公司与原告不具有合同关系，也没有其他的经济往来，请求驳回原告对信和兴兴公司的诉请的意见不成立，不予采信。原告未能提供证据证明被告杨永全应承担支付工程价款的责任，故被告杨永全辩称不应承担付工程款的责任的意见成立，予以采信。对原告要求被告杨永全承担支付工程价款的诉请，不予支持。经被告陶观达、杨永全确认，工程价款为407，731.16元。扣除被告陶观达已付的140，000元，该院支持由被告信和兴公司、陶观达支付原告工程款267，731.16元。双方于2018年8月30日确认工程价款后，被告未依照合同约定在验收合格后60天内支付工程价款，故该院确定从2018年10月31日起按照2020年11月20日公布的贷款市场报价利率计算利息。被告陶观达、第三人梁永强经传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告四川信和兴建筑工程有限公司、陶观达于本判决生效之日起二十日内支付原告***工程款267，731.16元及利息，利息以267，731.16元为基数，从2020年10月31日起按照2020年11月20日公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费收取7，416元，由被告四川信和兴建筑工程有限公司、陶观达负担。

二审中被上诉人陶观达提交书面陈述称，该工程是是其在贵州驿联黔火铜新能源科技有限公司手里接的，已算好账。贵州驿联黔火铜新能源科技有限公司还差其相应的款项。***是在其手里接的，差他的工程款该其支付（可能在今年9月份给他付清），跟其他公司和个人无关。其跟***签订的《劳务合作协议》是在铜仁签订，协议书上面的合同专用章也是在铜仁盖的。

二审中，上诉人信和兴公司向本院提交证据有：

1、碧江区法院（2019）黔0602民初3262号民事裁定书一份；2、贵州中一司法鉴定中心鉴定意见书一份（贵中一司鉴［2020］文鉴字第51号）；3、贵阳市花溪区法院（2019）黔0111民初2895号民事判决书一份；4、一审两次庭审的情况说明一份。5、石阡县法院（2020）黔0623民初1027号民事判决书一份。证明目的：证明原审被告在外借款时加盖了信和兴公司的公章，但是没有判令我方承担责任，希望法庭维持判决的一致性。花溪区的判决说明了案涉工程不是信和兴公司发包给陶观达，再由陶观达转包给***的这一关系。

***质证认为，根据鉴定意见书，鉴定的是其公司公章，但是与其签合同盖的是合同专用章，因此达不到上诉人的证明目的，表示对案涉印章不申请鉴定，并认为因为除公章之外其他印章不需要在工商登记机关备案，因此无法鉴定。

被上诉方***二审中出示证据：1、陶观达出具的30万元借条1张；2、银行账户流水2张。证明陶观达转账的14万元是归还其借款，不是支付工程款。

信和兴公司质证认为，该证据与其公司无关，但是更能证明上诉人与被上诉人之间没有经济往来，是陶观达与被上诉人有经济往来，这与本案无关。

信和兴公司认为陶观达的书面陈述是属实的。***认为陶观达对案涉工程如何承接的没有说清楚，***是从他的手上承接的，具体陶观达是如何承接的工程自己不清楚，且与其无关。加盖公章他也没有说明是从何而来的公章，他认可了向其借款的这一事实。庭审中，***认为陶观达签合同时没有出具信和兴公司的委托书。

经审查，信和兴公司提交的证据系真实合法，虽然本案案涉印章无法通过鉴定判断其真实性，但另案生效判决已认定信和兴公司印章被他人私刻使用，信和兴公司没有承包案涉工程项目，对该证据予以采信。***出具的证据只能证明陶观达向***借款30万元的事实，对于2018年2月12日，陶观达向***转账14万元，陶观达一审陈述该14万元是支付工程款，一审认定系工程款，***没有提出上诉，其二审中仍主张该款系归还借款，没有提交充分证据证明，对一审认定该款系支付工程款的事实，二审予以确认。

二审查明，2017年4月28日，***、第三人梁永强与被告陶观达签订了一份劳务合作协议。该合同发包人和甲方落款处加盖的公章为四川信和兴建设工程有限公司合同专用章，承包方和乙方签字处为原告***、第三人梁永强。该合同对工程名称、工程地点、工作范围等事项进行了约定。其中付款方式为完工一个点，验收合格后回购一个点（验收合格后60天内支付完毕）。合同签订后，***施工至2017年底，因陶观达未付按约支付进度款，停止施工。2018年8月30日，陶观达、杨永全向***出具了一份工程量确认单，确认贵州省铜仁市万仁汽车充电桩和朱砂古镇工程项目工程量总价为407731.16元。

另查明，2018年2月12日，陶观达通过转账的方式向***支付了14万元。

本院认为，本案二审争议焦点是信和兴公司是否是***的合同相对方，是否应当承担付款义务。

***主张陶观达、杨永全挂靠信和兴公司承建铜仁市充电桩工程，陶观达以信和兴公司名义与其签订《劳务合作协议》。信和兴公司上诉提出其公司没有承包铜仁市充电桩工程，《劳务合作协议》上的合同专用章不是其公司的印章，也没有上诉人法定代表人或者书面授权委托代理人的签字，陶观达签订该份合同形式上属于无权代理，也不构成表见代理。代理人以被代理人名义签订合同，要取得合法授权。代理人取得合法授权后，以被代理人名义签订的合同，应当由被代理人承担责任。被代理人以代理人事后以无代理权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。本案中，***没有提供证据证明案涉工程项目信和兴公司参与了承包、建设和管理结算，也没有证据证明陶观达签订合同系受信和兴公司委托，从已生效判决认定事实来看，信和兴公司申请鉴定印章，案外人所持合同上的印章与信和兴公司的公章并不是同一枚公章，且信和兴公司对陶观达签订合同不知情。本案中案涉合同所使用的印章与案外人合同上的印章不是同一印章，信和兴公司陈述其公司没有使用合同专用章，也无鉴定可能性。一审认定信和兴公司是案涉合同相对方证据不足，本院对该事实不予确认。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院对上诉请求的有关诉讼和适用法律进行审查。本案中，一审认定陶观达向***支付的14万元系工程款并予以扣除，***对一审判决没有提出上诉，其在二审中仍主张陶观达向其支付的14万元系返还借款，陶观达对此未认可，信和兴公司主张该事实与其无关，二审中***并未提交充分证据证明该款项系支付工程款。

关于欠付工程款利息计算问题，一审判决说理中明确陶观达从双方2018年8月30日确认工程价款后60天内应当支付工程价款，故该院确定从2018年10月31日起计算利息，一审判决结果确定从2020年10月31日起计算利息，应属笔误，二审予以纠正。

综上所述，信和兴公司上诉请求成立，予以支持。一审判决认定事实错误，判决结果不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销铜仁市万山区人民法院做出的（2020）黔0603民初1441号民事判决；

二、陶观达于本判决生效之日起二十日内支付***工程款267，731.16元及利息，利息以267，731.16元为基数，从2018年10月31日起按照2020年11月20日公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

一审案件受理费收取7，416元，二审案件受理费7，416元，共计14832元，由陶观达、***各负担7，416元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　全

审 判 员　　杨　军

审 判 员　　芦化莉

二〇二一年八月十九日

法官助理　　肖艳飞

书 记 员　　向宇宏