定州四方诚信畜牧科技有限公司与石家庄超硕地坪工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河北省定州市人民法院

民 事 判 决 书

(2017)冀0682民初537号

原告（反诉被告）：定州四方诚信畜牧科技有限公司（以下简称四方公司）。住所地：定州市唐河工业园区。统一社会信用代码：91130682553333649T。

法定代表人：胡云，总经理。

委托诉讼代理人：张丽红，河北冀华（定州）律师事务所律师。

被告（反诉原告）：石家***地坪工程有限公司（以下简称超硕公司）。住所地：石家庄市建设北大街***号。统一社会信用代码：91130101665279552X。

法定代表人：赵万丽，董事长。

委托诉讼代理人：史有明，该公司项目经理。

委托诉讼代理人：石磊，河北太平洋世纪律师事务所律师。

原告四方公司与被告超硕公司建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2011）定民初字第2627号民事判决书，原、被告均不服，提起上诉，保定市中级人民法院作出（2016）冀06民终3939号民事裁定书，发回本院重审。本院于2017年2月7日重新立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人张丽红、被告的委托诉讼代理人史有明、石磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告四方公司向本院提出了如下诉讼请求：请求法院判令被告退还原告工程款16.65万元并赔偿违约给原告造成的损失；被告支付原告为其垫付的工人工资57580元；诉讼费由被告负担。

事实和理由：2011年6月26日，被告承包了原告新建车间环氧树脂地坪工程，合同第1条第7项对施工工艺作了约定，第6条对质量和验收作了约定，被告不履行维修义务或出现被告原因造成的不可能修复的严重质量问题，原告有权要去被告退还全部工程款。

原告按约定足额支付了第一批工程款16.65万元，但被告却一再违反合同约定，不仅未按约定时间完工，而且违反合同约定的施工工艺，对沉降缝的填充只使用了砂浆而非约定的沥青砂浆，致使车间地坪凹凸不平，底色泛青，原告提出异议后被告几次维修仍不能达到约定的验收标准，已无法修复，致使原告的机器设备无法按期安装使用，且被告扇动工人到劳动监察大队闹事，原告为其垫付工人工资5万元多元。故提起诉讼，请求法院依法裁决。

被告超硕公司辩称，完工后，我方多次要求原告验收，原告故意拖延拒不验收，目的在于拖延给付工程款，其所说质量问题也与事实不符。

被告超硕公司反诉称，请求法院判令原告支付工程款312290元及利息4762元（从2011年8月17日起至2011年11月5日反诉时，执行时应计算至原告实际履行之日），重审中又增加了让原告返还5%质保金28230元的请求。

事实和理由：被告施工完毕后，多次要求原告验收，原告为了达到拖延支付工程款的目的，拒不组织验收。2011年8月6日，原告在未验收的情况下，擅自使用了该工程，根据法律规定，应视为验收合格，原告应支付工程款，且质保期已过，故原告应给付全部工程款。总工程款555000元加上增加的项目款9600元为564600元，减去已支付的工程款224080元，剩余工程款为340520元。

原告针对被告的反诉答辩称，本案工程本身对施工工艺有特殊要求，被告擅自改变工艺，偷工减料，造成严重质量问题，原告申请了质量鉴定，检测报告也认定工程确实存在质量问题，被告构成根本违约，不应给付其工程款。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2011年6月26日，原、被告签订了一份《环氧地坪工程施工合同》，工期为2011年6月26日至2011年7月26日，共30天。合同第8条约定：1、工程一次性包工包料；2、总价款555000元；3、进场施工给付价款30%，中途使用完毕涂面之前给付价款40%，验收后给付至总价款的95%，留5%作为质保金，质保期36个月。

合同签订后，被告入场，原告给付了第一批工程款16.65万元，因此前工程的水泥地面尚未完工，工期顺延，双方对此陈述一致。此后未再按约定给付工程款。被告施工完毕后，原告未组织验收。2011年8月6日，原告组织其本单位人员军训，开始使用该车间。

因原告未按约定给付工程款，导致被告拖欠工人工资，工人申请定州市劳动监察大队解决，监察大队让原告于2011年8月8日和9月20日分两次给付工人工资57580元。此后，原告于2011年9月28日向本院提起本案诉讼，请求被告返还已给付的工程款16.65万元和被告违约造成的损失、垫付的工人工资。对于违约损失问题，因无明确具体的数额，重审中已直接驳回其该部分起诉。被告主张施工中增加了9600元的施工内容，但未提交证据证明。

初审中，原告于2011年11月3日向本院申请对环氧地坪进行质量鉴定，在鉴定过程中，原告在被告施工的车间安装了机器设备投入生产已使用至今。在使用期间，原告未对被告施工的工程拆除重做，也未进行维修。

2013年2月20日，鉴定机构作出了冀建检G-0859、0860、0861的三份检测报告。结论为：1、车间地面缺陷主要为表面磨损、划痕、脱皮、起包、点状损伤、坑状损伤、部分表面脱色变色。车间环氧树脂地坪平滑，大部分区域不光亮，局部区域存在裂缝，裂缝均为基层混凝土开裂、环氧树脂地坪与基层粘结局部存在凹凸和鼓包现象，局部区域存在脱层现象，未见明显色差及气泡，地坪划痕较多，磨损比较严重，不满足技术规范要求。2、地面平整度偏差均超过规范规定的最大允许偏差。3、地坪地面变形缝实际做法与合同约定的做法不符。4、上述缺陷遍布大部分车间地面，未达到合同第1条和第6条的质量要求。

针对上述检测报告，被告的质证意见是：鉴定之前原告已实际使用，到底是使用问题还是施工问题未查明，且环氧地坪根本不适合机械加工地面；环氧树脂价格高于沥青，被告不存在偷工减料问题；鉴定标准适用的是自流坪标准，而本案合同约定的是环氧滚涂，鉴定标准与本案的鉴定对象不符；地面不平滑、开裂、起包是地基混凝土所致，不是被告的施工范围，与被告无关。

2013年8月18日，在上述检测报告作出后，原告又于向本院申请对环氧地坪质量缺陷可否修复以及修复费用进行鉴定，经提交保定市中级法院和河北省高级法院，最后通知不具备鉴定条件不予鉴定。

本院认为，原、被告签订的《环氧地坪工程施工合同》不存在违反法律、行政法规强制性规定中的效力性规定情形，合同有效，双方均应按合同约定严格履行各自的合同义务，否则，构成违约，应承担相应的违约责任。

根据《合同法》第279条的2款“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，本案中，原告未按预定给付第二批工程款，已构成违约；在被告竣工后原告应及时进行验收并根据验收是否合格进而确定是否支付第三批工程款，而原告不履行不验收义务，也构成违约。在原告应当验收而不验收并出具验收结论的情况下，虽提起了本案诉讼并申请质量鉴定，但起诉不是免除其验收义务的法定事由，因此，在鉴定结论作出前未经验收，既不告知被告，也不征求法院的意见，直接使用了争议标的物，属于该司法解释规定的擅自使用。原告在擅自使用争议的标的物后的法律后果是“又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，因此，原告基于质量缺陷享有的抗辩权利已经消灭。在此情况下，无论是否作出鉴定结论，或者鉴定结论是否存在质量缺陷，原告以质量缺陷要求被告返还已付工程款的权利已经消灭，鉴定结论已经与案件处理结果不再具有因果关系，故对其请求应予驳回。

此外，鉴定结论并未明确勘察时所看到的问题是原告使用所致，还是被告施工所致；也未明确地坪起包、不平等现象是水泥地面不合格还是被告施工不合格所致；裂缝使用的砂浆和约定的沥青砂浆确实不符，但是否是影响使用的根本问题，也未作出说明，所以，鉴定不能证明被告构成根本违约。同时，事实上原告已经使用争议的标的物已近6年时间，从未进行过维修，也未整体拆除重新制作，原告申请是否需要维修重做进行鉴定，因已不具备鉴定条件也无法再进行鉴定，这一事实说明被告施工虽然存在部分不符合约定的现象，但并不是导致其工作成果无法使用，不能实现合同目的的根本违约行为。因此，基于该事实，即使不进行鉴定，原告也无权以质量不符合约定为由主张返还工程款。

正因为原告以质量存在缺陷为由可以主张的权利已经消灭，其拒绝支付被告工程款的抗辩权也就已经消灭，所以，被告反诉请求已无事实和法律障碍，原告应当向被告支付工程款，因质保期已过，被告反诉请求原告连同质保金一并给付，应予准许。被告主张增加的施工项目，未提交证据证明，本院不予采信。

依照《中华人民共和国合同法》第107条之规定，判决如下：

一、驳回原告（反诉被告）的关于要求被告（反诉原告）返还已付工程款和垫付的工人工资的诉讼请求。

二、原告（反诉被告）给付被告（反诉原告）工程款330920元及利息（利息从2011年8月7日起按银行同期同类贷款利率计算），限判决生效后10日内履行。

如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民讼法》第253条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4661元，反诉费3240元，均由原告（反诉被告）负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。

审　判　长　　邢惠民

审　判　员　　华国宇

人民陪审员　　刘　欣

二〇一七年四月十九日

书　记　员　　马　蕊