宁夏业通建设工程有限公司与某某建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

宁夏回族自治区高级人民法院

民事判决书

（2021）宁民再22号

抗诉机关：宁夏回族自治区人民检察院。

申诉人（一审被告、二审上诉人）：宁夏业通建设工程有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区通达北街11-1号。

法定代表人：李杰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李伟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡开云，宁夏银杜律师事务所律师。

被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1974年9月29日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。

委托诉讼代理人：王少君，宁夏新中元律师事务所律师。

申诉人宁夏业通建设工程有限公司（以下简称业通公司）因与被申诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2019）宁01民终4452号民事判决，向检察机关申诉。宁夏回族自治区人民检察院以宁检民监[2020]64000000051号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院作出（2021）宁民抗11号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区人民检察院指派检察官张怀才、检察官助理周峘出庭。申诉人业通公司的委托诉讼代理人胡开云、李伟，被申诉人***及其委托诉讼代理人王少君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宁夏回族自治区人民检察院抗诉认为，宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2019）宁01民终4452号民事判决认定的案件基本事实缺乏证据证明、有新的证据足以推翻原判决，理由如下：首先，法院认定***提交的保证金收据及退还保证金系案涉工程投标时缴纳的投标保证金，确有错误。根据交易习惯，在工程招投标时，投标保证金一般应当在投标保证金有效截止日期之前向投标代理公司缴纳，否则无法保证参与工程投标，更谈不上中标。原审中，***提交的向业通公司缴纳30万元保证金的收据，转账记录显示时间为2013年3月22日，晚于案涉工程中标日期2013年3月14日和开工日期2013年3月18日，且业通公司已于2013年5月4日将30万元退还***，退还时案涉工程并未完工。业通公司2013年3月12日向招标代理公司缴纳投标保证金30万元，4月11日招标代理公司收取中标服务费15万元并于2013年4月12日退回剩余保证金15万元，其方式符合建设工程缴纳投标保证金的交易习惯。基于以上可以得知，案涉工程投标保证金并非***缴纳，***提交的证据不足以证明其主张。原审法院判决确有错误，应予纠正。其次，原审法院判决的工程款数额超出案涉工程总体审计定案工程款数额。业通公司投标并中标建设的镇北堡镇移民安置房工程，在案涉工程中法院判决该公司支付***工程款20477403.77元、支付左如银工程款3645000元、支付***工程建筑材料款5819951.24元、支付***案涉工程投标代理费150000元，共计支付30092355.01元，超出银川市西夏区镇北堡镇生态移民住房建设工程施工定案工程结算的审定价24914484.89元，不符合一般市场经济规律和交易习惯，也不合常理。再者，***承揽案涉建设工程中的身份及工程结算价格，是本案审判的关键，并未查清。依据原审判决，案涉工程由工程分包人***负责组织施工，而工程建设需要的部分钢材、水泥等建筑材料却是业通公司购买并支付材料价款580余万元。原审庭审中，***认可业通公司所提交的上述证据的真实性，但辩称上述款项在已付款中进行扣除。同时，业通公司提交的2015年2月3日***为结算工程发给该公司法定代表人李杰的QQ邮件对账清单显示，在案涉工程施工期间，***在业通公司报销与施工无关的电话费、餐费、加油费、买烟、车辆保养等个人花费65564元。对于类似的材料款、与施工无关的个人费用的支付一般仅发生在内部承包关系中，不符合工程分包的管理方式及通行做法。不论业通公司对外分包工程垫付材料款，还是公司内部承包核算，对公司已支付的材料款进行核算并计算在已付款项的会计科目中予以扣除的做法，符合会计核算和财务管理的规定。另外，何胡胡诉赵长才、***、业通公司提供劳务者受害责任纠纷诉讼一案，该案与案涉工程系同一工程，只是起诉的法律关系不同，***自称系业通公司员工，甘肃省静宁县人民法院认定***系业通公司员工、项目经理，据此判决***不承担赔偿责任，否定了分包关系。在本案工程承揽过程中，***与业通公司并未签订书面合同。庭审中***主张系违法分包关系，业通公司主张系内部承包关系，双方对***在案涉工程施工过程中的具体身份、合同价款、违约责任等基本内容的陈述截然相反。关于是否达成口头协议问题，依据《中华人民共和国合同法》第十条关于“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”之规定及第二百七十条关于“建设工程合同应当采用书面形式”之规定，对未具备“一方已履行主要义务，另一方予以接受”这一条件的，无法认定双方达成工程建设口头协议。业通公司将50套移民安置房工程分包给左如银，双方签订有书面分包协议。***承揽的同样的207套移民工程，4倍于左如银分包的工程，工程量更大、造价两千余万元，却达成口头协议，有悖常理，不符合建设工程分包的通行做法。在庭审中虽然***予以辩解，但未提出足以反驳的证据。对于工程结算，双方并未就案涉工程进行结算，***请求支付工程款提供汇签单复印件，非原件，且未加盖业通公司印章，其主张原件已交给业通公司，但没有提供证据证明。***主张达成口头协议，业通公司却予以否认，双方意见不一致，属于约定不明，原审法院应当予以查清。依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第二款关于“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时的履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”之规定，原审法院仅依据已缴纳8%的管理费、税金及上述未查清的事实，直接认定业通公司与***就案涉工程形成违法分包关系，并依据中标工程结算审计定案表进行判决，确有不当。

业通公司申诉请求：1.撤销宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2019）宁0105民初2553号民事判决、银川市中级人民法院（2019）宁01民终4452号民事判决；2.依法改判驳回***对业通公司的全部诉讼请求；3.本案再审费用全部由***承担。事实与理由：1.有新的证据，足以推翻原判决认定的事实。二审中，业通公司发现一份甘肃省静宁县人民法院的判决书，该判决认定在业通公司对西夏区移民安置工程土建工程施工中，分包人赵长才雇佣何胡胡等人施工时造成何胡胡受伤，判令赵长才、业通公司连带赔偿何胡胡医疗费用、误工费等各项费用共计92253.33元。在该案审理中***称自己是业通公司的项目经理，系公司员工，不是该案适格被告。法院审理后认定***系业通公司员工不承担赔偿责任，因此业通公司同***之间根本就不存在工程分包关系。但是二审法院在业通公司将上述证据提交后，以各种理由不予接受和质证，违反了《最高人民法院关于适用的解释》第一百零一条的规定，导致判决错误。该份判决认定***系业通公司员工，足以推翻本案原审法院认定的业通公司同***之间存在工程分包关系的事实，足以推翻原审判决；2.原判决认定的基本事实缺乏证据证明。一审判决认定业通公司承包案涉工程后，将其中的100户安置房的建设工程分包给没有施工资质的***，双方未签订书面合同，口头约定按照发包方与承包方结算价进行结算，业通公司按照***实际施工工程总价款的8%扣除代缴税金及管理费，剩余工程款支付给***。上述认定完全是依照***的陈述来认定的，没有任何证据予以证明，且同《中华人民共和国合同法》的规定不相符。首先业通公司同***之间不存在工程分包关系，如存在工程分包关系，应当按照法律规定签订书面合同，但是本案却没有书面合同，原审法院仅凭***陈述便认定双方存在工程分包关系，严重错误。如果业通公司同***存在分包关系，同一工程业通公司同左如银签订分包合同，就必然会同***一样要签订分包协议。其次，如果双方是工程分包关系，业通公司就不会自己缴纳税金、自己支付商混款、砖款、电费等费用，更不会前期自己垫资，以上这些款项的支付显然不符合工程分包的习惯做法。最后，一审***出示的汇签单中记载***是在项目负责人处签字确认，说明***是业通公司指派的项目负责人，而不是工程分包人即实际施工人。同时***将在工程中发生的费用交由业通公司报销作帐，也足以说明业通公司同***不存在工程分包关系；3.原判决适用法律确有错误。一审法院认定业通公司同***之间存在工程分包关系，工程结算依据的是业通公司同发包人结算的数额再扣除8%的税金和管理费后的剩余款项。对于工程款的结算，即使双方存在工程分包关系，也应该依照双方分包中签订的工程分包协议约定来进行结算，而双方并未签订分包协议进行约定。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条的规定，依照交易习惯，***施工的工程范围、工程量同左如银施工的完全一致，既然业通公司同左如银之间工程款的结算是以每平米1350元进行结算，那么业通公司同***也应该是按照1350元的价格进行结算。如果不依照交易习惯，依照市场价格来履行，就应该进行相应的市场调查和司法鉴定。4.二审法院违反法律规定，剥夺当事人辩论权利。二审法院在审理中，业通公司提交新的证据证实***系公司员工，其负责工程施工是职务行为，并非工程分包行为，但是二审法院在未对新证据进行质证的情况下，询问中不再听取业通公司的辩论意见，完全剥夺了当事人辩论的权利后维持原判。

***辩称，本案原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.案涉西夏区良渠稍移民安置建设项目工程207套住房是业通公司转包给***施工承建；2.何胡胡因工受伤一案与本案无关，不能证明***是业通公司的员工。何胡胡是***承包业通公司中标承包的双瓮厕所工程中赵长才班组雇佣的农民工，与本案工程无关，在何胡胡向甘肃省静宁县人民法院起诉赵长才、***、业通公司损害赔偿一案中，业通公司应诉时为了规避违法转包的事实，在授权委托书上填写***是业通公司员工，该案的赔偿款实际由***承担，业通公司从双瓮厕所工程款中扣除了；3.***并非业通公司员工，***是案涉工程转包施工的次承包人。***与业通公司没有签订过劳动合同，业通公司没有给***发过工资，***也从未在业通公司报销过费用，双方之间仅仅是挂证关系，抗诉书认定***从业通公司报销65560元没有证据证明；4.抗诉书认定“原审法院判决的工程款数额超出了工程总体审计定案工程款数额”缺乏证据，认定错误。汇签单证实，业通公司已从应付***工程款中扣除了部分建筑材料款支付给材料供应方，该行为是工程转包中的代扣代支方式，并没有用业通公司自己的钱代付，业通公司代付的材料款仅限于其指定的材料供应商，并且每次给***付款时先扣除了材料款，然后才给材料供应商支付，故不存在业通公司再给***支付建筑材料款的事实。抗诉机关认定业通公司代付材料款5819951.24元不知从何而来，招标代理费150000元是投标费用，更不能与工程款相加，其计算方式存在明显错误。

***向一审法院起诉请求：1.判令业通公司支付***工程款3871679.60元，并按银行贷款利率年息6%支付欠款利息1000183.99元至付清欠款止（暂自2015年6月5日计算至2019年3月25日）,以上共计4871863.99元；2.由业通公司负担本案全部诉讼费。

一审法院审理查明：2013年3月，业通公司中标西夏区良渠稍村移民安置房建设工程，建设单位为银川市西夏区镇北堡镇人民政府。中标通知书载明：项目经理刘艳辉；建设规模13903.7平方米；开工时间2013年3月18日，竣工时间2013年10月25日；中标价24092827元，平米造价1732.84元；定标工程范围共257户，每户93746.41元；中标价包含劳保基金701733元；不包含设计变更及现场签证。2013年3月26日，业通公司（承包人）与银川市西夏区镇北堡镇人民政府（发包方）签订建设工程施工合同一份，对上述工程的相关事项进行约定，约定合同总价24092827元；中标通知书是合同的组成文件。双方在合同中签章，李伟在委托代理人处签字。2014年8月28日，业通公司（乙方）与银川市西夏区镇北堡镇人民政府（甲方）签订工程补充协议一份，约定因设计变更增加工程价款为5598584元（土建部分标内增减、现场签证、标外围墙工程增减，对应***提交工程结算汇总表土建部分），最终以审定价为准。业通公司承包案涉工程后，将其中的100户安置房的建设工程分包给没有施工资质的***，双方未签订书面合同，口头约定按照业通公司与甲方结算价结算，业通公司按照***实际施工工程总价款的8%扣除代缴税金及管理费，剩余工程款支付***。业通公司将其余157户安置房的建设工程实际交由案外人左如银施工，后左如银实际施工建设50户安置房，退出施工，业通公司应支付左如银施工部分工程款3645000元。业通公司将左如银未施工的107户安置房交由***施工，***实际施工了207户安置房工程。施工中，工程发包方增加标外围墙工程，由***实际施工。工程完工后，***于2015年6月9日前将所有建设的207户安置房工程交付发包方使用。银川市西夏区审计局委托银川市鸿利建设工程咨询有限公司对银川市西夏区镇北堡镇第二批（三期）生态移民住房建设工程进行结算审核。2017年4月25日，银川市鸿利建设工程咨询有限公司出具案涉工程结算审核报告（审计报告所附中标通知书、建设工程施工合同均是案涉的上述中标通知书和建设工程施工合同），其中所附《基本建设工程预（结）算审计定案表》载明：银川市西夏区镇北堡镇第二批（三期）生态移民住房建设工程施工工程定案金额为24914484.89元，标外围墙工程量增加定案金额为329230元，银川市西夏区贺兰山西路街道办事处在审计定案表建设单位处签章确认，业通公司在施工单位处签字确认。2013年6月17日至2015年7月8日期间，业通公司通过其现任法定代表人李杰、其名下六分公司给***转账，代付***货款、电费等方式支付***工程款15202080元，***给业通公司六分公司出具了11张收据，金额合计15202080元；业通公司以其六分公司名义制作工程款支付汇签单11份，累计付款金额合计15202080元，汇签单由业通公司财务人员张瑞莎填写内容，***在汇签单项目负责人处签字，由业通公司实际负责人李伟在审批人处签字同意。工程款支付汇签单与***出具的上述收据的出具时间一致，付款金额一致。2013年6月17日汇签单载明本次付款1200000元，扣除管理费税金8%即96000元、门头制作费及九牌两图5000元，应付工程款1099000元（当日业通公司实际转款数额799000，***自认由李杰于2013年6月14日转款300000元）；2013年8月22日汇签单载明本次付款900000元，扣除管理费税金8%即72000元、商砼款120000元、砖款100000元，应付工程款608000元（与业通公司实际转款数额一致）；2013年11月25日汇签单载明本次付款500000元，扣除管理费税金8%即40000元、商砼款50000元、砖款30000元，应付工程款380000元（与业通公司实际转款数额一致）；2014年5月27日汇签单载明本次付款2300000元，扣除管理费税金8%即184000元、砖款50000元、商砼款100000元、电费13000元，应付工程款1953000元（与业通公司当日实际转款数额一致）；2014年7月24日出具二张工程款支付汇签单，一张汇签单载明本次付款550000元，扣除管理费税金8%即44000元、砖款19326.26元、商砼款40045元、劳保基金50套136550元合计239922元，应付工程款310078元，另一张汇签单载明本次付款3250000元，扣除管理费税金8%即260000元、商砼款400000元、劳保基金157套428767元合计1088767元，应付工程款2161233元，二张汇签单应付款合计2471311元（与业通公司当日实际转款数额一致）；2014年9月29日出具二张工程款支付汇签单，一张汇签单载明本次付款60000元，扣除管理费税金8%即4800元，应付工程款55200元，另一张汇签单载明本次付款940000元，扣除管理费税金8%即75200元、扣电费15000元合计90200元，应付工程款849800元，二张汇签单应付款合计905000元（与业通公司当日实际转款数额一致）；2014年11月17日汇签单载明本次付款300000元（与业通公司当日实际转款数额一致）；2014年11月24日汇签单载明本次付款1000000元，扣除管理费税金1300000元×8%即10000元（将2014年11月17日付款300000元管理费税金一并扣除），本次应付工程款896000元（与业通公司当日实际转款数额一致）；2015年7月8日汇签单载明本次付款4202080元，代扣除润恒商砼款428445元、李杰个人转款1340000元、李杰代付钢筋398383元、李杰电水管60000元、李杰门窗347921.60元、其他支出合计1156188元、油漆工60000元、扣除管理费税金8%即336166.40元，合计4168629元，本次应付工程款33451元（业通公司未实际支付）。上述工程款支付汇签单累计付款金额15202080元，包含业通公司扣除未实际支付的劳保基金565317元。2018年6月5日，***给业通公司六分公司出具收到案涉工程款100000元的收据一张，同年6月8日，业通公司六分公司给***转款100000元。2018年11月2日，***给业通公司六分公司出具收到案涉工程款100000元收据一张，同日，业通公司六分公司给***转款100000元。2019年1月29日，***给业通公司六分公司出具收到案涉工程款300000元收据一张，同年2月1日，业通公司六分公司给***转款300000元。以上***共计给业通公司出具了15702080元的工程款收据。2013年8月22日，业通公司六分公司另给***转款22248元，***主张系退还多扣款项，业通公司不认可，***未提交证据证明。2015年8月28日，业通公司六分公司给***转款3264元，备注用途为良渠稍工程款，***主张支付的不是案涉款项，是支付其他工程中***垫付工人医疗费，并提供证据证明。上述两笔转款，***未给业通公司出具收条，业通公司主张包含在业通公司已付款15702080元范围内。***自认2015年10月5日业通公司通过李杰支付李喜东油漆款34000元；2015年12月2日业通公司通过李杰支付南梁油漆工19840元。***自认以上业通公司实际付款数额15157152元（15702080元-汇签单最后一笔未付的33451元-业通公司扣除的劳保基金565317元+***自认34000元+***自认19840元）。现***主张自己完成了案涉工程总价款25243714.89元中的20477403.77元，其余部分由左如银实际施工。业通公司认可案涉工程中50套安置房分包给左如银施工，剩余部分工程由***负责施工。***自认扣除8%管理费及税金424701.98元，主张扣除质保金1023870.19元。

另查明，案涉工程已竣工并交付使用；***与业通公司之间除案涉工程外，还存在其他建设工程承包关系，并已另案起诉。案涉工程中业通公司收取***300000元保证金，后退还。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”、第七十二条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包……”。***作为个人没有建设工程施工资质和分包资质，业通公司将自己公司承包的案涉工程分包给***，不符合法律规定，双方口头达成的建设工程施工合同属无效合同。业通公司主张双方系内部承包关系，***不认可，主张双方是分包关系，业通公司虽为***缴纳养老保险，但从双方在案涉建设工程中的施工行为、工程款支付及扣缴管理费来看，双方不具有实际意义上的内部管理与被管理的隶属关系，不属于内部承包关系，双方构成建设工程违法分包关系，业通公司的该项主张，不予采信。合同无效，但***已经实际施工，且工程已竣工验收并交付使用，业通公司应依约定支付***工程款。双方未实际对***施工工程进行结算，结合本案双方提交的证据及当事人陈述来看，***主张的双方约定依据业通公司与甲方签署的基本建设工程预（结）算审计定案表作为双方结算依据，有事实方面的依据，证据方面能形成完整证据链，对***这一主张，予以采信。因案涉工程由案外人左如银完成50套安置房的建设，其余安置房及标外围墙工程均由***实际施工，***依据建设工程预(结)算审计定案表和工程结算汇总表确认自己完成的工程价款合计20477403.77元，符合本案实际，业通公司也未提出证据反驳***主张，业通公司提供证据证明业通公司应付左如银工程款3645000元，左如银的工程款数额与***主张的工程款数额之和未超出案涉工程总的审计定案工程款，故对***该项主张，予以采信。业通公司主张支付***工程款15702080元，但从双方所举证据来看，业通公司未实际支付最后一笔汇签单确定的33451元，且在已付款中扣除劳保基金565317元未支付***，应予抵扣，实际为15103312元，***主张业通公司实际支付***工程款15157152元（15103312元+李喜东油漆款34000元+南梁油漆工19840元），但未将2013年8月22业通公司付款22248元计算在内，故对业通公司已支付***款项，确认为15179400元（15157152元+22248元）。因双方约定扣除8%的税金及管理费，业通公司尚欠***工程款5298003.77元（20477403.77元-15179400元），其中扣除565317元劳保基金时已扣缴8%，未付的33451元也已扣缴8%，应在计算税金管理费时扣除，剩余工程款的税金、管理费为375938.86元，***自认扣缴税金、管理费424701.98元，超过实际应扣额，不违反法律规定，予以确认。***自认扣除5%质保金1023870.19元（20477403.77元×5%），现业通公司应付***工程款3849431.60元（5298003.77元-424701.98元-1023870.19元），法院对***工程款诉请支持3849431.60元。***要求业通公司支付欠付工程款利息，亦有事实和法律依据，***主张的年息6%计算标准，超过同期银行贷款利率，法院确认以年息4.75%为准；因***最终交付案涉工程日期为2015年6月9日，对逾期付款利息确定从2015年6月9日开始计算，至***主张的2019年3月25日，共计1385天，利息为693820.50元（3849431.60元×4.75%÷365天/年×1385天），***诉请的该部分利息1000183.99元，超出实际利息损失，法院对***该部分诉请支持693820.50元；***要求利息支付至欠款付清之日，因业通公司何时付款不确定，法院确定剩余利息按照上述标准从2019年3月26日付至本判决确定的付款之日。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决：业通公司于判决生效之日起十日内支付***工程款3849431.60元、利息693820.50元，共计4543252.10元，并按照年利率4.75%承担工程款3849431.60元自2019年3月26日至判决确定的付款之日的利息；驳回***的其他诉讼请求。案件受理费45774元，保全费5000元，由业通公司负担48146元，***负担2628元。

业通公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2019）宁0105民初2553号民事判决，依法改判驳回***的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由***承担。

二审法院审理查明事实与一审法院认定的事实一致。

二审法院认为，关于业通公司所提的业通公司与***不存在工程分包关系的理由，一审期间，***提交《宁夏业通建设工程有限公司第六分公司工程款支付汇签单》、同阳社区剩余72套房子移交村部清单、投标保证金收据及退还保证金收据、银行进账（转账）及短信聊天记录等证据，可以认定业通公司与***就西夏区良渠稍村生态移民部分安置房建设工程形成违法分包关系，一审法院认定并无不当。关于工程款结算。一审期间***提交的多份《宁夏业通建设工程有限公司第六分公司工程款支付汇签单》显示，每笔付款时均按已支付工程款扣减8%税金和管理费，剩余款项均支付***，现业通公司提出按每平米1350元结算，无事实和法律依据，一审法院处理并无不妥。关于利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”的规定，本案工程交付时间为2015年6月9日，一审法院自2015年6月9日起按年利率4.75%计算利息并无不妥。综上所述，业通公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43146元，由业通公司负担。

业通不服二审判决，向本院申请再审，本院于2020年7月23日作出（2020）宁民申739号民事裁定，驳回了业通公司的再审申请。

本院再审过程中，申诉人业通公司向法庭提交以下证据：

证据一、投标保证金及中标服务费票据，证明业通公司于2013年3月12日支付300000元投标保证金，宁夏天雨工程招标代理有限公司于2013年4月11日收取150000元的中标服务费，于2013年4月12日向业通公司退回150000元的投标保证金。案涉工程投标保证金并非***所交。***对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均认可，认为***从未否认案涉工程投标保证金是业通公司交纳的，这与业通公司要求***交纳300000元保证金并不矛盾，是业通公司先向招标代理机构交纳，后又要求***向其交纳。

证据二、甘肃省静宁县人民法院（2015）静民一初字第229号判决书及庭审笔录，证明***系业通公司员工，并非工程承包方和实际施工人，其在工程施工过程中是职务行为。***对该组证据的真实性、合法性认可，对关联性及证明目的不认可，认为该案涉及的何胡胡系***承包双瓮厕所工程赵长才班组农民工，在施工过程中受伤，因赔偿问题诉至甘肃省静宁县人民法院，并且声称要向建设局举报违法分包的问题，***当时委托了宁夏新中元律师事务所律师即本案委托诉讼代理人王少君参加诉讼，而代理人同时担任了业通公司的委托代理人，当时为了隐瞒了违法分包的事实，***才说自己是业通公司的员工。该案的委托合同是***与宁夏新中元律师事务所签订，相关费用也是***交纳，业通公司没有签订过合同和交纳费用，并且在甘肃省静宁县人民法院作出判决后业通公司在向***支付双瓮厕所工程款时已将该判决确定的由业通公司承担的70000元予以扣除，实际上何胡胡的赔偿责任还是由***承担了，因此业通公司的证明目的不能成立。

证据三、证明一份，证实案涉工程原名称为同阳搬迁工程，后因政府规划将该工程重新命名为西夏区良渠稍村移民安置房工程。***对该组证据的真实性认可，对合法性、关联性及证明目的均不认可，认为本案案涉项目工程系同阳搬迁工程的住宅工程，也叫良渠稍移民安置工程，双瓮厕所工程系住宅工程的配套工程，与本案的工程系两个不同的工程，施工地点在同一处，厕所工程施工位置在住宅的院子内，不是同一工程。

证据四、南梁对账单邮件一份、“南梁2013-2015年总账及各分项账15年1月30日”1份，证明***系业通公司员工，其在履行职务期间的开销均由业通公司予以报销，足以说明***在案涉工程中并非实际施工人，而是公司员工，负责案涉工程的现场管理工作。该邮件有***于2015年2月3日发给李杰邮箱聊天截图及附件中报销详单，***需要报费用65564元的明细。***对该组证据的真实性、合法性、关联性均认可，对证明目的不认可，提出业通公司并未将邮件的全部内容打印完整，业通公司以该组证据欲证明***要报销65564元的费用，完全是捏造的，***给李杰发邮件是告诉李杰在案涉工程中截至2015年2月1日，业通公司支付给***工程款12865998元，而***实际垫付14415935.68元，是在催促李杰支付工程款并且和李杰核对双方的往来账目，并未有任何报销行为发生。

证据五、业通公司与左如银签订的分包协议书1份，证明左如银进行施工的案涉工程中的50套安居房同***施工的安居房设计、结构、面积完全一样，两人每套房屋施工范围及所用材料完全一样。如***同业通公司系工程分包关系，双方的结算价款也应该是完全一样的。***质证认为该协议书一审已经出示过，系业通公司与刘化全、左如银解除劳务施工合作关系的协议，而不是承包协议，对证明目的不认可。

证据六、交电单及发票，证明案涉工程的电费由业通公司全额交纳，足以证明案涉工程是业通公司自己施工的。***对该组证据的真实性、合法性、关联性认可，对证明目的不认可，认为案涉项目的电费业通公司只交纳了一部分即28000元，在2014年5月27日工程款支付汇签单中备注项内注明扣电费13000元，2014年9月29日工程款支付汇签单中备注项内注明扣电费15000元，该28000元电费已全部扣回，不存在业通公司交纳的问题，实际由***全部承担。

被申诉人***提交如下证据：

证据一、业通公司第六分公司工程款支付汇签单1张（2015年7月9日）、收据1张、宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2019）宁01民终4502号民事判决书1份、宁夏新中元律师事务所委托合同1份，证明：1.业通公司在另一工程（双瓮厕所工程）中，支付工程款时将甘肃省静宁县人民法院判决由业通公司承担的赵长才班组工人何胡胡的赔偿款从应付***的工程款中扣除，从而证明***并非是业通公司员工，而是工程的实际施工人，赔偿责任实际还是由***承担了；2.双瓮厕所工程与本案案涉住宅工程不是同一工程。业通公司提交的甘肃省静宁县人民法院（2015）静民一初字第229号判决书所涉及的法律关系与本案不是同一法律关系；3.在甘肃省静宁县人民法院受理的何胡胡诉业通公司、***、赵长才提供劳务者受害责任纠纷一案中，是***委托宁夏新中元律师事务所指派王少君律师出庭担任业通公司及***的诉讼代理人，而不是业通公司委托的。业通公司对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，认为汇签单中只有***的签字，没有其他人的签字，该判决和本案没有任何关联，虽然该判决认定业通公司与***是合同分包关系，但业通公司并不认可，随后将提起法律程序。对于委托合同虽是***本人签字，但业通公司也向***代理律师出具了授权委托书。

证据二、购销合同1份1页（罗政仪）、木门订购合同1份2页（王兴富）、供货协议1份1页（谢建宁等6人）、建设工程施工合同协议书1份1页（余卫东）、建设工程分包合同1份8页（兰正红、马锋）、建筑工程劳务分包合同1份9页（陈秀红）、建筑工程劳务分包合同1份9页（王吉）、靳建明承诺书2张及收据2张、***建设银行个人账户明细查询一份11张22页、购买防水卷材收款收据7张、建筑防水工程施工合同2份4页，证明案涉工程的土建、木工、劳务、石料、木门、油漆、防水等分项工程的合同全部是***与供货商或材料供应商及劳务工人签订的，材料款和人工工资都是由***支付的。从而进一步证明案涉工程是业通公司转包给***施工，而不是所谓的内部承包。业通公司质证认为：该组证据中的购销合同和木门订购合同相互矛盾，无法核实其真实性；瓦片供应合同无法核对其真实性；***和余卫东签订的施工合同中施工内容是屋面防水，但卷材收款收据、南梁工地与马俊立也签订的是屋面防水，三份证据间相互矛盾；***提供的和陈秀红内外墙粉刷合同与王吉签订的工程分包合同也存在矛盾，同时***同王吉签订的合同盖有项目部的印章，足以说明同王吉签订合同的是业通公司，而不是***个人；对建行账目的明细不认可，靳建明两份承诺书中记载的内容证明靳建明是给业通公司干的活。

证据三、中宁为民建材港工程结算定案表复印件1张、中宁为民建材港工程结算补充协议复印件1张、宁夏飞翔建筑工程有限公司第二分公司与宁夏为民房地产开发有限公司对账明细复印件1份3页、宁夏飞翔建筑工程有限公司第二分公司诉讼代理人身份证明1张、宁夏飞翔建筑工程有限公司第二分公司授权委托书1张、银川仲裁委员会（2018）银仲字第223号裁决书1份8页、建行自动柜员机业务回执1张、手机交易提醒短信截图打印件1张，证明2013年至2018年期间***挂靠宁夏飞翔建筑工程有限公司第二分公司承包宁夏为民房地产开发有限公司开发的中宁为民建材港工程和宁夏东星石油运输有限公司建设工程项目，后因与宁夏东星石油运输有限公司因工程款发生纠纷申请仲裁，***委托宁夏银杜律师事务所胡开云律师以宁夏飞翔建筑工程有限公司第二分公司的名义提起仲裁，给胡开云律师支付8000元代理费是***从自己建行账户转账到胡开云个人银行账户。在仲裁活动中宁夏飞翔建筑工程有限公司二分公司给***出具委托书和身份证明，也证明***系该公司二分公司员工，从而证明***根本不是业通公司的员工。业通公司对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，认为该组证据和本案没有关联。

证据四、中标通知书1张、建设工程档案移交清单1张、工程质量回访记录表1张、工程项目质量保证金退还申请书1张，证明2013年6月在承包案涉工程的同时，***还挂靠北京城建七建设工程有限公司承包了宁东新灵幼儿园项目，从而证明***一直在承包工程，而不是业通公司员工。业通公司对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，认为该组证据和本案没有关联。

证据五、***QQ邮箱截图打印件1份、给李杰发送的邮件内容打印件1份，证明***发给李杰QQ邮箱的邮件是***对案涉工程的记账单，案涉工程截止到2015年2月3日***的实际支出已经远远超过业通工地付给***的工程款数额，工程已经基本结束，***催促业通公司付款，根本不是抗诉书所说的报销了65564元与施工无关的费用。业通公司对该组证据的真实性、关联性认可，对证明目的不认可，认为从双方邮件交谈内容足以证实***发送邮件是为了报销账目而不是催促工程款。

围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：对业通公司提交的证据一、二、三、四、六，因***对以上证据的真实性均予认可，本院对上述证据的真实性予以确认。业通公司提交的证据五，因在原审已经提交并质证，不属于本案新证据；对***提交的证据一、二、三、四，因业通公司对其真实性不予认可，本院除对宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2019）宁01民终4502号民事判决书真实性予以确认外，其他证据因其真实性无法核实，且证据一、三、四均与本案无关，本院不予确认。对证据五的真实性予以确认。

本院再审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。

本院再审认为，根据检察机关的抗诉意见和当事人的诉辩主张，本案再审争议的焦点为：关于***与业通公司在案涉工程中是何种关系及***完成的工程款如何认定的问题。

关于***与业通公司在案涉工程中是何种关系的问题。本案双方当事人没有签订书面合同，***主张双方系分包关系，而业通公司主张双方形成内部承包。原审判决认定双方达成口头协议，形成了违法分包关系。本院再审阶段，业通公司为证明其主张提交了甘肃省静宁县人民法院（2015）静民一初字第229号民事判决书及庭审笔录，该判决确认了***系业通公司员工的事实，但该案业通公司作为当事人参加了诉讼，并且自述实际履行了该判决确定的义务，故其对该判决情况完全知情，其在再审阶段才提交该证据，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十八条关于新证据的规定，且该证据与本案原审查明的事实和提交的证据不符，业通公司亦未提交其与***签订的劳动合同、工资发放材料等证据证明其主张。业通公司提交对账单邮件一份，欲证明为***报销了65564元电话费、餐费等费用，进而证明***系公司员工，不是实际施工人，但该证据仅是一份对账清单，不能证明其实际报销了上述费用。原审根据当事人提交的《宁夏业通建设工程有限公司第六分公司工程款支付汇签单》、同阳社区剩余72套房子移交村部清单、工程款收据及保证金收据、银行进账（转账）等证据，结合双方在案涉建设工程中的施工行为、工程款支付和扣缴管理费的行为，认定业通公司与***就案涉工程形成违法分包关系，并无不当。

关于***完成的案涉工程款的认定。原审按照***的主张和提交的证据认定其完成案涉工程的总价款为20477403.77元，业通公司在一审辩称中，亦有“……案涉工程是***以公司员工内部承包责任制的形式承揽工程，按照公司内部规定付给***的报酬是工程总价款的1%，***已负责完成工程总量207户，工程总价是20477403.77元，业通公司在案涉工程中尚欠***204774.03元内部职工承包报酬……”的陈述，故原审对***完成案涉工程总价款的认定并无不当；***提交的多份《宁夏业通建设工程有限公司第六分公司工程款支付汇签单》载明，业通公司向***支付每笔款项时均按照当次应支付工程款扣减8%的管理费、税金以及注明的一些费用后，剩余款项全部支付给***，原审据此认定了双方的结算方式，并无不当。业通公司主张该汇签单只是公司内部核算成本的依据，应当按照工程价款的1%支付***内部承包报酬或者按照每平方米1350元结算工程款，缺乏事实和法律依据。

关于检察机关提出案涉工程投标保证金由业通公司在工程投标前交纳，***交纳中标保证金的时间晚于中标和开工日期，不符合常理的问题。***对该事实一直予以认可，且该事实与本案原审认定的业通公司中标案涉工程后分包给***的事实并不矛盾，故该项抗诉理由不能成立。

关于业通公司主张的二审法院违反法定程序，剥夺其辩论权利的问题。经查阅二审案卷，业通公司在二审阶段提交过证据，也进行了质证和辩论，且业通公司未提交证据证明其主张，本院不予采信。

综上，宁夏回族自治区人民检察院的抗诉理由和业通公司的申诉理由均不成立。原审判决查明事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：

维持宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2019）宁01民终4452号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长 田文忠

审判员 蔡明璇

审判员 余淑云

二〇二一年六月七日

书记员 雷锡耀

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。