常州市兰新建筑工程有限公司与常州巨恒建筑材料有限公司、常州新阳光置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017)苏民终1799号

上诉人（原审被告）：常州市兰新建筑工程有限公司，住所地江苏省武进经济开发区。

委托诉讼代理人：赵仁芳，该公司退休职工。

委托诉讼代理人：顾青，北京市中伦文德（常州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：常州巨恒建筑材料有限公司，住所地常州市天宁区。

法定代表人：高西折，该公司总经理。

委托诉讼代理人：潘晓锋，该公司经理。

委托诉讼代理人：柏云，北京大成（常州）律师事务所律师。

原审被告：常州新阳光置业有限公司，住所地常州市钟楼区，组织机构代码：76419372-X。

法定代表人：欧兰琴，该公司总经理。

上诉人常州市兰新建筑工程有限公司（以下简称兰新公司）因与被上诉人常州巨恒建筑材料有限公司（以下简称巨恒公司）、原审被告常州新阳光置业有限公司（以下简称新阳光公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院（2014）常民初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年1月24日开庭审理了本案。上诉人兰新公司的委托诉讼代理人赵仁芳和顾青、被上诉人巨恒公司的委托诉讼代理人潘晓锋和柏云到庭参加诉讼，原审被告新阳光公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。

兰新公司上诉请求：1.依法改判兰新公司无须支付巨恒公司工程款2854204.04元；2.本案一、二审诉讼费用均由巨恒公司承担。理由：1.兰新公司并不知晓巨恒公司无道路施工资质，由此导致合同无效的责任在巨恒公司，一审判决以合同无效为由将合同约定让利部分5330902.2元改为当事人各半分享，显失公平，且助长了巨恒公司的不诚信行为。按照司法解释规定，即使合同无效，也应参照合同约定结算工程款。2.鉴定造价错误：（1）鉴定报告造价中计取了管理费、安全文明施工费和利润，因合同无效，上述费用均不应计取；（2）在2010年6月3日后，国家有关部门并未出台新的调价文件，按照会议纪要约定，不应进行调价，且系巨恒公司因工程质量返修导致工期延误，按合同约定延误期间的风险应由巨恒公司承担，故鉴定报告材料调价551469.15元错误。

巨恒公司辩称：1.施工合同无效，一审法院根据公平原则行使自由裁量权对让利条款作出调整，裁判结果正确。2.兰新公司与巨恒公司对材料调价和计取管理费、安全文明施工费和利润有明确的约定，鉴定机构根据当事人合同约定确定造价，并无不当。故请求驳回兰新公司上诉，维持原判。

巨恒公司向一审法院起诉请求：1.判令兰新公司和新阳光公司立即支付巨详见恒公司工程款15039361.84元，并以230万元为本金从2009年7月1日起按银行同期贷款利率支付利息，余款从2011年6月28日起按银行同期贷款利率支付利息；2.本案诉讼费用由兰新公司和新阳光公司承担。

一审法院经审理查明:巨恒公司没有取得道路工程的施工资质。2009年4月15日，巨恒公司编制了食品城道路工程工程造价估算书一份，载明预算造价为12287435.02元。2009年4月24日，兰新公司（甲方）与巨恒公司（乙方）签订工程施工合同一份，约定甲方承接的新阳光国际食品城工程，现由乙方承包道路工程（承包方式：包工包料）。为明确双方的责任及有关约定，确保工程施工的顺利进行，经双方共同协商，对工程承包的有关事项特订立合同如下：一、工程名称：新阳光国际食品城工程项目场内外道路；二、工期总天数：本工程总工期为34天，自2009年4月27日开工自2009年5月30日竣工（乙方必须按合同工期确保完成），如乙方推迟，延误工期一天，甲方按合同总价的0.05%收取违约金，因甲方原因造成影响工期的按签证为准顺延；三、工程量范围：工程内容：按现行规范要求施工图纸范围内所包含的工作，包括10%灰土、稳定土基层、沥青路面及工程局部变更等。乙方在现场安排和委派工地负责人：朱保飞，甲方驻工地代表：卢伯尧；四、质量目标：1、工程质量目标：合格工程。2、工程质量要求：（1）乙方必须符合国家《工程施工质量验收规范》和地方行政主管部门有关规定的评定标准。严格按设计图纸，施工方案及技术交底书组织施工，对分部分项验收质量，控制施工图纸尺寸，标高等，要做到标准无误。（2）按国家质量标准检验，乙方出具工程竣工验收所需合格证等相关资料。（3）由于乙方施工原因造成质量不符要求的返工，凡返工的材料费、人工费用损失，由乙方承担；如因甲方造成的质量问题而返工的损失，由甲方承担责任。以上质量及其他罚款都由甲方在乙方合同总价中扣除；五、分包价格及结算方式：1、结算为固定单价（预算报价：见附件）。工程量由监理工程师及甲方代表按实计量、签证，并经审核部门审核的数量为结算依据，结算总价下浮25%（并开具600万元市政建安发票）。2、付款方式：按预算报价扣除乙方购买兰新房地产开发有限公司开发的大学城阳光商业街鸣新东路20-10#（223.31平方米）、20-11#（200.82平方米）的房屋价款肆佰陆拾陆万伍仟肆佰叁拾元整（房屋总价优惠壹万元整，即为人民币肆佰陆拾伍万伍仟肆佰叁拾元整），尾款按形象进度的50%付款，工程竣工验收并经审计后付至最终结算款的95%，留5%质保金待质保期满后壹月内付清。3、质保期为一年，质量保修金为最终结算款的5%，质保期满后壹月内结清。交工前保护好工程成品或半成品，在保修期限内对其承包范围所涉及的施工质量缺陷，进行无偿修理服务。否则甲方扣除乙方的保修金。合同还对其他事项作了约定。

2009年7月1日，兰新公司与巨恒公司签订补充协议一份，约定，兰新房地产开发有限公司开发的大学城阳光商业街鸣新东路20-10#（223.31平方米）、20-11#（200.82平方米）的房屋根据现场实际情况面积调整为496.92平方米，巨恒公司应付房款为五百四十五万六千一百二十元，食品城工程一期、二期竣工验收合格后十天内此房屋交付给巨恒公司使用。2009年9月28日，巨恒公司与兰新公司又签订补充协议一份，载明，根据双方原签订的施工承包合同，现工程量已超出或增加部分，按原合同结算价不变，超出原工程总价部分按下浮33%决算，材料价格仍按原预算报价不变。

合同签订后，巨恒公司组织人员机械进场施工，2011年6月28日，由设计单位、监理单位、新阳光公司、兰新公司、巨恒公司对新阳光食品城市政道路工程进行了验收，并形成了单位工程竣工验收证明书，载明，主要工程量；新阳光食品城道路工程场内及场外已完成（除部分工程量）,完成项目均满足甲方使用要求，工程实务与测量检验均满足并通过工程竣工验收要求；质量评定为合格。其中外围道理二增延伸段DL2增KO+362.95—DL2增KO+381.75以完成10%灰土铺设、二灰结石未施工。道路结构层宽度见三方签字。

截止2010年10月20日，兰新公司共计支付巨恒公司工程款13883897元，对此双方当事人均无争议，兰新公司另提供2010年2月12日由巨恒公司出具的收据一份（内容为收到兰新公司工程款40万元），对此巨恒公司认为，该收据与2010年1月4日的收据收取的是同一笔款项。

2013年12月12日，兰新公司与新阳光公司签订情况说明一份，载明：兰新公司承建新阳光公司的新阳光食品城土建施工工程，双方根据审计报告并经双方确认，新阳光公司应付兰新公司工程款36637.6995万元，全部工程结束并已竣工验收，新阳光公司支付完毕全部工程款（含质保金已退还）。其中新阳光公司已付兰新公司工程款30932.562348万元，余款新阳光公司以商铺补偿，新阳光公司不再欠兰新公司任何工程款。

本案一审审理过程中，经巨恒公司申请，一审法院依法委托常州国联佳信造价师事务所对本案所涉工程的工程造价进行审计鉴定。经过当事人核对和质证，常州国联佳信造价师事务所最终出具常国联咨（2015）第143号工程造价鉴定报告书，鉴定结论为本案所涉工程造价为14472649.94元。常州国联佳信造价师事务所在鉴定报告书中对双方当事人的争议问题进行了说明，并就本案的鉴定问题在一审中出庭接受质询。

一审法院认为，巨恒公司未取得道路工程的施工资质，巨恒公司与兰新公司之间签订的工程施工合同违反了我国建筑法关于工程施工资质管理的强制性规定，该合同应为无效。根据相关法律及司法解释的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。本案所涉工程经竣工验收合格，故巨恒公司请求参照双方所签订的工程施工合同要求兰新公司支付相应的工程价款，应予以支持。

本案所涉工程经委托专业工程造价审计机构进行鉴定，本案所涉工程造价为14472649.94元，让利5330902元已从工程造价中扣除。对于双方当事人对工程造价鉴定结论的争议部分:

1.对于让利条款的问题，巨恒公司与兰新公司在施工合同中约定对工程款结算进行让利25%，后又签订补充协议，约定对超出原合同范围之外的工程让利33%，因双方之间的建设工程施工合同无效，故双方对工程款让利部分的约定也应认定为无效，对该让利部分，全部由一方当事人享有显失公平，为平衡双方当事人利益，一审法院确认该工程造价让利部分5330902.20元由双方当事人各半享有。

2.对巨恒公司提出的部分道路沥青返修费用152万元，巨恒公司虽提供了商户返修工程的工程施工协议及新阳光公司的责任认定单，但该工程施工协议书并非固定总价合同，巨恒公司也未提供工程签证资料证明实际发生的工程量，故巨恒公司主张该部分损失为152万元证据不足，一审法院不予支持。

3.对于兰新公司提出的建筑材料调差的问题，因双方在2010年6月3日的会议纪要中就材料价格调整问题已经达成一致，鉴定机构据此计算材料调差并无不当，兰新公司提出因工期延误不能计算材料调价缺乏证据支持，一审法院不予采信。

4.对挖机配套费，鉴定机构根据工程签证资料和监理方的意见计算并无不当，兰新公司提出只应计算两次缺乏事实和证据支持，一审法院不予采信。

对已付工程款13883897元双方当事人均无争议，对兰新公司提供的2010年2月12日由巨恒公司出具的收据（内容为收到兰新公司工程款40万元），巨恒公司认为该收据与2010年1月4日的收据收取的是同一笔款项，但未提供证据予以证明，一审法院不予采信，故应认定兰新公司已付工程款为14283897元。

兰新公司因本案所涉道路工程应付工程款为17138101.04元（14472649.94元＋5330902元÷2），扣除兰新公司已经支付的14283897元，兰新公司尚应支付工程款2854204.04元。因本案合同约定的质保期为一年，质保期已经届满，故上述所欠工程款应当由兰新公司一次性支付。对于巨恒公司主张的工程款利息，因合同约定工程竣工验收并经审计后付至最终结算款的95%，留5%质保金待质保期满后壹月内付清。本案中双方当事人并未就本案所涉工程款的结算进行审计结算，也未就逾期付款利息的计算标准予以明确，综合本案情况，一审法院酌定利息的起算时间为质保期满之日，故兰新公司应当自2012年6月27日起支付所欠工程款按照银行同期贷款利率计算的利息。新阳光公司作为工程建设方，已经与工程总包方兰新公司结清了全部工程款，故巨恒公司要求新阳光公司承担支付工程款的义务缺乏法律依据，一审法院不予支持。对巨恒公司其余诉讼请求，一审法院均不予支持。

综上，一审法院遂判决：1.兰新公司应支付巨恒公司工程款2854204.04元，并应承担逾期付款利息（自2012年6月27日起至实际支付之日止按照银行同期贷款利率计算），于判决生效之日起十日内履行完毕。2.驳回巨恒公司的其余诉讼请求。案件受理费112367元，鉴定费234380元，合计346747元，由巨恒公司负担221507元，兰新公司负担125240元。

兰新公司和巨恒公司对一审查明的事实无异议，本院予以确认。当事人在本院二审中未提交新证据。

本院另查明：兰新公司与巨恒公司于2010年6月3日形成会议纪要：“经2010年6月3日双方确定，有关食品城道路的施工问题严格按照原施工合同和补充协议执行，从2010年5月25日起国家有关部门有新的调价文件出台，固定单价合同可以调整材料价格的话，按照新的调价文件执行材料价格调整，其它不变。关于食品城前期道路由于施工质量引起道路返工，常州巨恒建筑材料有限公司必须立即返工到位，确保道路施工质量和工期，一期道路未完工在15天内保证完成，二期道路工程的二灰结石结构层保证在20天内完成。”

经征询当事人意见，本院归纳二审争议焦点为如何确定案涉工程应付工程款：1.工程造价中应否计取管理费、安全文明施工费和利润；2.鉴定机构进行材料调价是否有相应依据；3.一审判决对约定工程款结算下浮比例进行调整是否有相应依据。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项关于承包人未取得建筑施工企业资质建设工程施工合同无效的规定，因巨恒公司无道路施工资质，巨恒公司与兰新公司之间签订的案涉道路工程施工合同无效。

关于计取管理费、安全文明施工费和利润的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，虽然巨恒公司与兰新公司之间签订的案涉道路工程施工合同无效，但案涉工程已经竣工验收合格，巨恒公司可以请求参照案涉工程施工合同约定支付工程价款。兰新公司在本院二审庭审中确认其与巨恒公司就管理费、安全文明施工费等争议费用的计取有合同约定，现兰新公司仅以合同无效为由主张不应计取该部分费用，缺乏依据，本院对兰新公司该上诉请求不予支持。

关于材料调价问题。根据2010年6月3日形成的会议纪要内容，兰新公司在明知案涉道路因质量问题需要返工时仍同意有条件进行材料调价，故对兰新公司以工期延误为由不应进行材料调价的上诉主张不予支持。现双方的争议主要是2010年5月25日以后国家有关部门是否出台调价文件，即是否满足调价条件。兰新公司和巨恒公司在本院二审中均确认2010年6月3日会议纪要所称国家有关部门并非指国家级的有关部门，是指具有指导价格调整职能的行政主管部门。鉴定机构在本院二审中提交了常州市城乡建设局于2010年8月31日发布的《关于应对建筑材料价格异常波动的紧急通知》（常建〔2010〕238号）。对此，本院认为，鉴定机构依照常州市城乡建设局2010年8月31日发布的《关于应对建筑材料价格异常波动的紧急通知》和江苏省建设厅2008年3月5日发布的《关于加强建筑材料价格风险控制的指导意见》（苏建价〔2008〕67号）对材料价格进行调整，符合当事人的约定，并无不当。因此，本院对兰新公司不应进行材料调价的上诉请求不予支持。

关于一审判决对工程款结算下浮比例调整的问题。巨恒公司和兰新公司在工程施工合同和补充协议中对工程款结算下浮比例作了明确约定，该约定属于工程款结算条款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”尽管本案巨恒公司与兰新公司之间的施工合同无效，但工程款结算下浮比例是巨恒公司与兰新公司之间的明确约定和真实意思表示，应当参照该约定结算工程款。一审判决对当事人有明确约定的工程款结算下浮比例进行调整缺乏依据，对兰新公司关于不应进行工程款结算下浮比例调整的上诉请求，本院予以支持，应参照合同约定比例对工程款结算下浮，计算出的5330902.20元由兰新公司享有。因此，应从一审判决所确定的兰新公司欠付巨恒公司工程款2854204.04元中扣减2665451.10元（5330902.20元÷2），即兰新公司欠付巨恒公司工程款188752.94元.

综上所述，兰新公司的部分上诉请求成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持江苏省常州市中级人民法院（2014）常民初字第29号民事判决第二项；

二、变更江苏省常州市中级人民法院（2014）常民初字第29号民事判决第一项为：常州市兰新建筑工程有限公司应支付常州巨恒建筑材料有限公司工程款188752.94元，并承担应承担逾期付款利息（自2012年6月27日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算），于本判决生效之日起十日内履行完毕。

如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费112367元，鉴定费234380元，合计346747元，由常州巨恒建筑材料有限公司负担342395元，由常州市兰新建筑工程有限公司负担4352元。二审案件受理费29634元，由常州市兰新建筑工程有限公司负担1960元，由常州巨恒建筑材料有限公司负担27674元。常州市兰新建筑工程有限公司向本院预交二审案件受理费29634元中剩余27674元由本院退回，常州巨恒建筑材料有限公司二审案件受理费应交27674元于本判决生效之日起十日内向本院交纳。

本判决为终审判决。

审判长　　潘军锋

审判员　　朱加赛

审判员　　何　斐

二〇一八年四月十八日

书记员　　戚亦萍