深圳市浩铭安防工程有限公司、某某与公司有关的纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤01民终17505号

上诉人（原审原告）：深圳市浩铭安防工程有限公司，住所地广东省深圳市福田区莲花北村富莲大厦二层FL2-203号。

法定代表人：余昌歆，经理。

委托诉讼代理人：施洁浩，广东国智律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗丹清，广东国智律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1968年11月10日出生，汉族，住所地广东省广州市海珠区。

委托诉讼代理人：贾施平，广东润科律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈斯希，广东润科律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：张桂玲，女，1968年9月30日出生，汉族，住所地广东省广州市越秀区。

委托诉讼代理人：曾祥彬，广东宾得律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黎国洪，广东宾得律师事务所律师。

上诉人深圳市浩铭安防工程有限公司（以下简称浩铭安防公司）因与被上诉人**、张桂玲与公司有关的纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初8116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人浩铭安防公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持浩铭安防公司一审诉讼请求；2．判令**、张桂玲承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：（一）一审法院对关键证据认定程序不合法，对明显是伪造的证据进行采纳，也未进行鉴定，对浩铭安防公司提交的申请匿若罔闻，其作出的判决结果存在严重错误，依法应予撤销。浩铭安防公司在一审期间多次提出司法鉴定要求，因浩铭安防公司认为**在诉讼过程中提交的《授权委托书》上所加盖的“深圳市浩铭安防工程有限公司”的公章及其他材料所盖法人章是伪造的，上述公章、法人章与银行预留的真实印鉴经比对明显不一致，应进行司法鉴定，但一审法院并未依申请进行鉴定。浩铭安防公司还提交书面司法鉴定进展询问函，亦未得到一审法院的函复。（二）一审法院错误认定浩铭安防公司、广州市天河区石牌惠海电脑经营部（以下简称惠海经营部）以及深圳市罗湖区方园鞋店（以下简称方园鞋店）之间存在正常的款项往来交易，因此而错误判令**无需返还1100万元及利息缺乏法律与事实依据。一审判决在审理本案过程中忽略相关证据证明，仅以张桂玲、**毫无依据的说辞就认定浩铭安防公司、惠海经营部以及方园鞋店之间的交易性质，属于认定事实错误。一审判决对事实查明和认定部分完全没有明确到底采用哪份证据作为定案的依据，也没有明确根据哪条法律规定可以采纳相对方对真实性不认可的没有原件的书面材料，以及没有出示原载体的材料，可见一审法院完全没有查清事实。浩铭安防公司从未委托惠海经营部代收款项，故**应当将作为浩铭安防公司实际控制人期间向惠海经营部发生银行转账的部分款项返还给浩铭安防公司。（三）一审法院认定事实错误，错误认定张桂玲无需承担连带责任。实际上，张桂玲是**的妻子，**名下的个体工商户惠海经营部的实际经营所得全部用于家庭生活开支，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，本案涉案债务属于**、张桂玲婚姻关系存续期间的共同债务。**、张桂玲应就其共同财产对涉案债务进行清偿，所以，浩铭安防公司请求法院判令张桂玲对**的债务承担连带责任。综上所述，一审判决认定事实部分错误，缺乏证据支持。故浩铭安防公司请求二审院在查明案件事实真相的基础上依法撤销一判决，维护浩铭安防公司的合法权益，并判如所请。

被上诉人**辩称：不同意浩铭安防公司的上诉请求和事实理由，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。（一）浩铭安防公司提到的相关印章鉴定，没有鉴定必要，不影响案件事实认定，浩铭安防公司对**伪造公章向深圳市公安局报警，但没有被受理。（二）浩铭安防公司与惠海电脑经营部之间是正常经济往来，自2015年1月6日浩铭安防公司与方园鞋店仍然发生了大量款项往来。2015年1月之前，**通过自己开办的个体工商户支付挂靠工程款，但2015年1月6日卖给浩铭安防公司现法定代表人后，浩铭安防公司与方园鞋店发生直接经济往来，庭后向法庭申请调取银行流水。（三）根据股权转让协议约定，基准日前公司债权债务由原股东承担，与浩铭安防公司没有关系。

被上诉人张桂玲辩称：同意**的意见，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。（一）关于**调取方园鞋店的银行流水的申请，张桂玲在一审中已经提出，一审法院认为没有必要，该证据能够将事实说清楚。（二）浩铭安防公司的立足点是委托书印章是伪造的并要求鉴定，一审法院认为没有鉴定必要，二审中张桂玲也认为没有鉴定的必要，除了公安局没有受理外，浩铭安防公司与惠海经营部经济往来很多，整个公司经济往来模式各方都很清楚，且模式很固定，不存在**的侵权行为。（三）张桂玲与**长期分居，不清楚**的生意往来，因此与张桂玲无关。

浩铭安防公司向一审法院起诉请求：判令**向浩铭安防公司返还1100万元及利息，利息自银行转账之日起按银行同期贷款利率计算至逾期支付之日，张桂玲对**的债务承担连带责任，本案诉讼费用由**、张桂玲负担。

一审法院认定事实：根据工商部门备案的登记资料反映，浩铭安防公司于2001年登记设立，原名深圳市昌德曼实业有限公司，股东余昌歆和余昌茂，余昌歆担任执行董事和法定代表人，2002年1月经核准变更为现名；2005年公司注册资本变更为2000万元，其中余昌歆出资1800万元（增资中的1350万元为无形资产——网络视频监控软件V1.0），出资比例为90%；2007年8月公司股东变更为余昌歆及余丽环（出资比例分别为90%、10%）；2008年4月余昌歆将其在浩铭安防公司的股份全部转让给了林楚顺，2011年3月林楚顺将其在浩铭安防公司的股份全部转让给了蔡英特；2011年4月蔡英特和余丽环将其股份转让给了**和案外人林志珍，持股比例分别为95%和5%；2012年8月**将其在浩铭安防公司的全部股份转让给了吴小玲；2013年4月吴小玲及林志珍将各自的股份全部转让给了李懿；2015年7月李懿将其名下的股份部分转让给了陈某、邓照英、陈学顺、袁开荣。

惠海电脑经营部是以**为个体经营者的个体工商户，于2004年12月7日登记设立，于2014年10月27日注销了工商登记。

2015年1月6日**与蔡英特签订了《股权转让协议》，约定将浩铭安防公司的全部股权转让给蔡英特，转让价款193万元，等。同日**出具了一份承诺书，表示，李懿代持其本人实际控制的浩铭安防公司股权，承诺李懿将配合蔡英特等进行股权的变更，如由于李懿的不配合致使股权变更未完成，承诺将退还蔡英特等已支付的股权转让款。

根据**提交的证据反映，陈某是浩铭安防公司的员工，其曾在网络信息中表示，民生银行深圳彩田支行陈学顺的银行账户和方园鞋店的银行账户用来收取保证金和挂靠费等；“费用、其他业务款项支出单”记载，余昌歆与浩铭安防公司之间存在资质挂靠，退余款至方园鞋店在建行莲花北支行的某账户内（支出单上经手人为陈某，证明人陈学顺，审核人加盖余昌歆印章）；2012年8月浩铭安防公司曾盖章出具授权委托书，委托惠海经营部将其汇来的余昌歆的挂靠工程项目回款代为支付至其指定的以下账户，收款人深圳市罗湖区方圆鞋店，开户行建行莲花北支行，账户**×××39（备注：浩铭安防公司曾向深圳市公安局举报**持有的该授权委托书中涉嫌伪造公司印章，后深圳市公安局因故未立案）；银行收付款业务回单记载，惠海经营部将款项汇至方园鞋店在建行深圳莲花北支行尾号1639的银行账户。

浩铭安防公司提交了2014年1月至12月期间其公司银行账户的流水明细，并据此主张，公司向惠海经营部的银行账户内转入了大量的款项，由于惠海经营部属于**个体经营的工商户，该转账侵犯了浩铭安防公司单位的财产利益，故提起本案诉讼。

一审法院另查，**与张桂玲于1992年登记结婚，于2016年办理了离婚登记手续。

本案一审审理过程中，根据浩铭安防公司的申请，一审法院依法采取了保全措施，并查封了张桂玲名下的房屋产权。

一审法院认为：浩铭安防公司以其银行流水明细为据，要求**返还**作为浩铭安防公司实际控制人期间向惠海经营部发生银行转账的部分款项。根据**提交的证据反映，惠海经营部收取浩铭安防公司银行转账的款项后又转账支付给了方园鞋店的银行账户，而该方园鞋店的银行账户一方面为浩铭安防公司所使用，另一方面也用于浩铭安防公司法定代表人余昌歆收取资质挂靠结算后的余款。同时，考虑到浩铭安防公司的股东虽然在工商登记部门多次发生变更，但法定代表人一直由余昌歆担任，而**提供的“费用、其他业务款项支出单”上有经手人陈某、证明人陈学顺的签名，又有审核人余昌歆的私章，浩铭安防公司提供的银行流水明细中没有直接转账支付至方园鞋店的记录，因此，可以认定浩铭安防公司、惠海经营部以及方园鞋店之间是存在正常的款项往来交易。浩铭安防公司仅以其提供的银行流水明细为据，主张**作为公司实际控制人期间向惠海经营部所进行的银行转账属于侵犯其公司的财产权益，事实依据不足，一审法院不予采纳。由此浩铭安防公司要求**向其返还1100万元及利息、张桂玲承担连带责任，证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回浩铭安防公司的诉讼请求。本案诉讼费92800元（其中受理费87800元，保全费5000元），由浩铭安防公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。浩铭安防公司向本院补充提交以下证据：1．司法鉴定进度征询函快递单，拟证明浩铭安防公司一审期间曾多次向一审法院申请对**所提交证据上加盖的公章及法人章进行司法鉴定，一审法院均未进行鉴定，严重损害浩铭安防公司合法权益，即使一审法院不进行鉴定，**所提交的证据上加盖的公章及法人章与真实的印鉴亦存在明显差异，肉眼可明显判断其加盖的印章为伪造，一审法院对该证据真实性的认定也应作出对浩铭安防公司有利的结论；2．**一审中提交的加盖公章的《授权委托书》及加盖法人章的《浩铭工程项目付款登记清单》、《费用、其他业务款项支出单》；3．中信银行印鉴卡；两证据拟证明**提交的大部分加盖公章或法人章的证据均为伪造，上述印章与真实印鉴存在明显差异，肉眼可以明显分辨，但一审法院在毫无依据的情况下直接认定上述证据的真实性，导致其未能查清案件事实。4．深圳市住房和建设局网站建筑施工企业安全生产许可证法定代表人变更办事指南打印件，拟证实余昌歆担任浩铭安防公司法定代表人是因其持有安全员A证，所以浩铭安防公司才让其担任法定代表人。**质证认为：1．证据一与本案没有关联性；2．关于证据二、三，印章鉴定首先要确定鉴定样本，实际经营中一个公司可能存在多个印章，浩铭安防公司在经营期间为了经营方便有多个印章；授权委托书是2012年出具的，2011年至2015年期间是**实际控制浩铭安防公司期间，对于**认可的印章，没有道理怀疑印章的真实性，故鉴定没有必要；3．证据四不确认真实性、合法性、关联性。张桂玲质证认为：同意**意见；另补充：1．关于证据二、三，鉴定目前属于客观不能，不能以证据三中的公章作为双方均同意的样本；2．一审中没有证据显示公章是**自行加盖使用，也可能是浩铭安防公司法定代表人自己加盖给**使用；3．关于证据四不确认关联性。

**向本院补充提交以下证据：1．浩铭资质收费标准复印件，拟证明余昌歆挂靠期间于2012年7月26日与**签署了《浩铭资质收费标准》；2．浩铭工程项目付款登记清单、费用、其他业务款项支出单复印件，拟证明**实际控制浩铭安防公司期间，浩铭安防公司向惠海经营部支付的款项，基本付入了余昌歆指定的方园鞋店账户；3．浩铭资质挂靠工作流程的办公系统截屏、流程附件打印件、余昌歆通过QQ软件发送的费用及其他业务款项支出单和付款登记清单复印件、银行付款记录3份，并当庭对上述办公系统流程及附件进行了现场演示；拟证明余昌歆挂靠浩铭安防公司承接工程项目办理及财务结算流程均通过**的“惠海IT连锁OA审批系统”完成，证据三是从该系统导出的余昌歆挂靠的三个项目审批及支付全流程资料，余昌歆在系统上申请挂靠浩铭安防公司业务，浩铭安防公司收到业务回款，余昌歆向浩铭安防公司申请回款后，浩铭安防公司将余昌歆申请的款项汇至其指定的账户方园鞋店。浩铭安防公司质证认为：1．证据一真实性、合法性、关联性不予认可；2．证据二没有原件，对真实性不予认可，且**称要扣除挂靠费用及代付费用，但该证据与其所称扣去税费、挂靠费等相矛盾，该证据显示浩铭安防公司转给惠海经营部或惠海经营部转给方园鞋店均没有扣任何费用，且该单据是单方制作的，该证据明确显示三方不存在代收代扣的关系；一审中**提交的证据显示一笔龙岗街道支付的工程款是2306331．60元，是项目方转给浩铭安防公司的，但浩铭安防公司转给惠海经营部的是2400000元，即使加上保险公司的10000元亦无法证明浩铭安防公司或惠海经营部有扣代付费用或挂靠费用，三方明显不存在代扣代付关系；3．证据三中的三个项目都是2014年6月至7月期间的，但却采用的是不同的流程，这是不合常理的；余昌歆申请挂靠的时间是早于案涉合同的签订，编号970号的项目余昌歆申请挂靠的时间是2014年5月26日，现场展示的流程图亦显示不予办理，但现场展示合同签订时间是2014年5月7日，早于余昌歆申请挂靠时间5月26日；而且这些流程都是单方制作的，里面合同的公章也并非浩铭安防公司的公章；挂靠项目的金额都是2万多，但**称余昌歆申请的款项均是几十万以上的，上述证据明显是**单方制作的，无法形成完整的证据链。张桂林质证认为：确认证据的真实性、合法性、关联性，浩铭安防公司是利用了**与其交易时间过长，资料账册都保管在浩铭安防公司手中，因此对所有资料一概否认，属于隐瞒事实，虚假陈述。

经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本案一审期间，浩铭安防公司向一审法院提出书面申请，请求一审法院委托鉴定机构对**提供的《授权委托书》中加盖的“深圳市浩铭安防工程有限公司”印章真实性进行司法鉴定；**向一审法院提交书面出庭作证申请书，申请证人黄某、陈某就本案有关事实出庭作证；张桂玲向一审法院提交书面调查取证申请书，申请调取浩铭安防公司及方园鞋店在2014年期间的财务报告、财务账册、会计凭证、银行对账单等原始记账凭证资料。本案二审期间，**向本院提交书面申请，申请调取浩铭安防公司银行账户（账号74×××40，开户行中信银行深圳市八卦岭支行）在2011年4月之前和2015年1月6日之后一年内的资金往来流水，或指定浩铭安防公司提交上述材料；申请通知浩铭安防公司现股东、员工陈某出庭作证。

本院认为：本案是与公司有关的纠纷。本案二审争议焦点主要为浩铭安防公司主张**承担损害公司权益的赔偿责任有无依据。对此，本院认为，第一，《中华人民共和国公司法》第二十条、第二十一条规定股东和实际控制人的民事责任，是基于侵权的法律责任，应当适用侵权行为责任的构成要件，即浩铭安防公司应当举证证实**实施了滥用权利或利用关联关系损害公司利益的行为，造成公司损失。但审查浩铭安防公司在本案中提交的银行转账记录、审计报告等证据，仅可证实浩铭安防公司在2014年期间向惠海经营部转出款项的事实，尚不足以证实款项转出均是基于**要求，仅凭款项转出也不足以证实公司财产权益受到损害。第二，**在本案中提交了惠海经营部向方园鞋店的银行转账记录、费用结算单、付款登记表、结算登记表、业务支出单等证据，并在一、二审中均举例说明款项流转过程，以证实浩铭安防公司、惠海经营部、方园鞋店之间存在正常款项往来关系。浩铭安防公司虽对上述单据真实性、以及单据中陈某、陈学顺签名、余昌歆签名和签章均不予认可，但从**对部分款项流转的说明来看，部分单据记载内容可以与银行转账记录等客观证据相互印证，而浩铭安防公司虽不予认可，但亦不能提交反驳证据。虽然浩铭安防公司、惠海经营部、方园鞋店间的转款金额不能严格一一对应，但**对此解释为需按期扣除管理和挂靠费用、办公费用，亦不违交易常理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款规定，对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。浩铭安防公司主张**侵害公司权益，应当对该事实承担举证责任，但其在本案中提交的证据尚未达到高度可能性的标准，而对比双方提交的证据，综合考虑各方举证能力、证据来源，**提交的证据已足以使浩铭安防公司主张的事实处于真伪不明的状态。据此，一审法院认定浩铭安防公司的主张缺乏事实依据并无不妥，浩铭安防公司上诉请求**返还相关款项并支付利息、张桂玲承担连带责任均缺乏相应事实依据，本院不予支持。第三，浩铭安防公司主张相关印章为伪造，并提交鉴定申请书，但即使印章与银行预留印鉴不符，亦不足以推翻前述认定，一审未予采纳并无不妥。至于**在二审中提出的调查取证申请和证人出庭作证申请非属必要，本院亦不予接纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。浩铭安防公司的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费87800元，由上诉人深圳市浩铭安防工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　杨　凡

审判员　莫　芳

审判员　曹佑平

二〇一七年十一月三十日

书记员　莫碧航

徐琳琳