某某、四川省翔飞装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省宜宾市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）川15民终2136号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1975年11月2日出生，住四川省宜宾市翠屏区。

委托诉讼代理人：周玉平，四川华晨（宜宾）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川省翔飞装饰工程有限公司，住所地四川省成都市金牛区金府路799号1栋1单元16层2号。

法定代表人：肖涛，总经理。

委托诉讼代理人：李争，男，四川省翔飞装饰工程有限公司宜宾分公司员工。

被上诉人（原审被告）：四川省翔飞装饰工程有限公司宜宾分公司，住所地四川省宜宾市翠屏区安阜广厦路口恒兴苑小区第3号楼1层第3号门市。

主要负责人：姚川，经理。

委托诉讼代理人：李争，男，该公司工作人员。

被上诉人（原审被告）：李争，男，汉族，1974年10月20日出生，住四川省宜宾市翠屏区。

委托诉讼代理人：代波，四川法光律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人四川省翔飞装饰工程有限公司（以下简称翔飞装饰公司）、四川省翔飞装饰工程有限公司宜宾分公司（以下简称翔飞装饰宜宾分公司）、李争建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院（2016）川1502民初5778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***、被上诉人翔飞装饰公司及被上诉人翔飞装饰宜宾分公司的委托诉讼代理人李争、被上诉人李争本人及其委托诉讼代理人代波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销四川省宜宾市翠屏区（2016）川1502民初5778号民事判决，依法改判支持***的一审诉讼请求；2.由翔飞装饰公司、翔飞装饰宜宾分公司、李争承担本案的一、二审诉讼费。事实和理由：1.原审判决在争议焦点三中不认可周茂琴与***之间的合伙关系，却又在争议焦点四中把周茂琴从李争处领取的475000元认定为支付上诉人***的工程款，这是自相矛盾的，既然周茂琴不是***的合伙人，上诉人***也没有委托周茂琴前往李争处领取任何款项，李争对周茂琴的支付不能被认定为李争对***的支付。所以，一审法院把这475000元计入李争支付上诉人***的工程款是认定事实错误；2.原审判决争议焦点六将前述475000元错误认定为李争支付***工程款后认为多付工程款是错误的。

翔飞装饰公司、翔飞装饰宜宾分公司共同辩称，***没有与翔飞装饰公司、翔飞装饰宜宾分公司签订合同，合同的签订主体是***和李争，与翔飞装饰公司、翔飞装饰宜宾分公司无关。

李争辩称，一审判决认定事实有一定瑕疵，但事实认定基本清楚。因***本人不具有装修的资质且系李争为***垫付的材料款及泥工班组工资，故***与李争签订的施工合同不具有合法性。

***向一审法院起诉请求：1.判决翔飞装饰公司、翔飞装饰宜宾分公司、李争立即支付***工程款649727元；2.判决翔飞装饰公司、翔飞装饰宜宾分公司、李争自2016年3月20日起至2016年9月20日按照人民银行同期贷款利息的标准向***支付利息14131元，直到付清工程款本金为止，以上合计663858元；3.由翔飞装饰公司、翔飞装饰宜宾分公司、李争承担本案的诉讼费、保全费。

一审法院认定事实：四川煤矿基本建设工程公司作为宜宾临港开发区河湾苑保障性住房项目的承建单位，设立四川煤矿基本建设工程公司河湾苑项目部（甲方），将位于宜宾临港开发区下江北河湾苑项目部装饰装修工程发包给翔飞装饰宜宾分公司（乙方）。双方于2012年11月6日签订《装饰装修工程施工合同协议》，并对工程承包方式、工期、合同价款、违约责任等事项进行明确约定。蒋道新、甘心雨作为甲方代表，李争作为乙方代表在该协议尾部签字。实际工程范围包括：河湾苑小区保障性住房1至10号楼厕所、厨房地砖铺贴及11至12号楼厨房、厕所贴砖、地砖（客厅、卧室）铺贴、吊柜制作安装、橱柜制作安装及厨房、厕所天棚吊顶装饰装修工程。合同签订后，翔飞装饰宜宾分公司进场施工。

翔飞装饰宜宾分公司具有从事建筑装饰工程专业承包（二级）资质。李争借用翔飞装饰宜宾分公司的名义承揽该工程，并作为该公司在诉争工程中的实际负责人。

2012年3月20日，李争与***签订《装饰装修工程施工合同协议》，约定”发包人（甲方）翔飞装饰宜宾分公司、承包人（乙方）***……在平等、自愿、协商一致的基础上，就发包人河湾苑小区保障性住房装修事宜，达成如下协议：工程地点位于宜宾临港开发区下江北河湾苑项目部；工程内容（详见甲方施工图及投标、清单要求规范），工程承包方式，双方商定采取包工、包料方式；……乙方在领取工程进度款和工程结算款时必须提供相应金额的有效发票。……”双方并对合同所涉项目金额及单价进行明确约定。虽该份协议的抬头为翔飞装饰宜宾分公司，但在协议尾部仅有李争与***的签字，未加盖翔飞装饰宜宾分公司公章。***实施装修工程范围与李争所承揽工程范围一致。

2013年底，翔飞装饰宜宾分公司承揽的诉争装饰装修工程完工。2014年河湾苑项目部与翔飞装饰宜宾分公司（李争）进行结算。为方便计算，河湾苑项目部将1至10号楼厨房、厕所（地面、墙面）计入11至12号楼厨、卫地砖工程量中。在《结算表》（一）中注明总金额为62490元、《结算表》（二）中总金额为2385454.16元。在上述表格中均有河湾苑项目部现场负责人许加林的签字，并注明”根据班组总结算：量与单价属实。2014.1.6”。

2015年4月1日，翔飞装饰宜宾分公司在《河湾苑增加项目》（表格）列明金额为128685元。同日，该公司在《河湾苑二装班组工程总量》（表格）（二装系二次装修简称）列明金额为2281970.40元。在上述二表格中均加盖翔飞装饰宜宾分公司印章。

在诉争项目装修期间，***及周茂琴缺乏资金，李争先后向周茂琴预支诉争工程款475000元；向***预支诉争工程款2150170元，共计2625170元，以上款项用于购置装修过程中所需材料及支付人工工资等项目。***未按合同约定向李争提交诉争工程项目的有效发票。

因河湾苑项目部需要进行边坡工程的施工（此项工程已超过装饰装修工程约定范围），许加林直接与李争进行联系。李争安排***进行施工。李争对***主张的边坡工程款128685元无异议。

后因诉争装修工程需要打扫卫生或需对装修工程进行修复，另行产生人工费54688元，李争对***主张的人工费54688元无异议。此项施工范围与河湾苑项目部《结算表》（一）范围相同。但此项工程与诉争装修工程无关。

另查明，李争有自己的公司，在诉争工程上李争使用了翔飞装饰宜宾分公司的资质，并作为该公司的现场负责人处理对内、对外工作。

在装修过程中，李争将诉争工程中”室内墙面乳胶漆项目”交由张明承揽，双方已结清此项目装修工程款。

***承揽李争名下的碧水山庄装饰装修工程，双方结算后余下的工程款总额为52093元。李争已向***支付22000元。

李争主张***未按约定向其提供有效发票，故而应当在已预付的工程款中抵扣税款47500元，该数据计算过程如下：河湾苑边坡128685元及河湾苑泥工、橱柜等项目2339439元，共计2468124元。李争主张用此金额扣减人工费100万元，余1468124元。取（以）整数140万元作为基数，按营业税3.4%进行计算，结果为47500元。因双方对工程款的支付无法达成一致意见，故而诉至法院。

一审法院认为，本案的争议焦点之一:***将翔飞装饰公司、翔飞装饰宜宾分公司列为被告是否于法有据？现查明，翔飞装饰宜宾分公司系诉争项目装饰装修工程的实际承包人，该分公司办理了《营业执照》，根据《中华人民共和国公司法》第十四条”公司可以设立分公司。设立公司应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”之规定，***将该翔飞装饰宜宾分公司作为被告，于法有据。因分公司不具有法人资格，产生的民事责任应由翔飞装饰公司承担。故***将翔飞装饰公司、翔飞装饰宜宾分公司列为被告，于法有据。

本案争议焦点之二：加盖有翔飞装饰宜宾分公司公章的《河湾苑增加项目》（表格）及《河湾苑二装班组工程总量》（表格）是否应当作为***的结算依据？上述二份证据修改痕迹较多，翔飞装饰宜宾分公司对修改数据亦不认可，因而仅采信原始的打印数据。现***已初步完成对翔飞装饰公司、翔飞装饰宜宾分公司主张诉争工程款的举证责任。现分公司认为上述二份证据是用于河湾苑项目部的申报资料，其反驳意见证据不足，不予采信。因而，采信《河湾苑增加项目》（表格）列明金额为128685元及《河湾苑二装班组工程总量》（表格）列明金额为2281970.40元，共计2410655.40元，该金额系翔飞装饰宜宾分公司向***应付的诉争装修工程的结算金额。

本案的争议焦点之三：***与周茂琴之间是否形成合伙关系？林静、李佳林系李争员工，且二人仅是听说周茂琴与***之间形成合伙关系。陈晓华系周茂琴儿媳，***系陈晓华舅舅，陈晓华也系李争员工，陈晓华也与三人具有利害关系。上述三名证人均与李争具有利害关系，现无其他证据印证***与周茂琴之间形成合伙关系，故对李争反驳”***与周茂琴之间系合伙关系”不予采信。

本案争议焦点之四：李争向周茂琴预支诉争装修工程款475000元，是否应当一并计入***预支的诉争装修工程款？该焦点在证据认证部分已作详述。李争提交的票据（用以证明其向周茂琴预支475000元），其出票日期与施工周期匹配，购买产品用途与工程施工一致，并有作为现场负责人的吴林签字。故认为应当将475000元计入到***预支的诉争装修工程款中。

本案的争议焦点之五：***主张的乳胶漆项目分配利润154822元能否得到支持？经查，虽***与李争在双方签订的《装饰装修工程施工合同协议》中约定了室内墙面乳胶漆的单价为15.50元/㎡。但河湾项目室内墙面乳胶漆是由李争发包给张明，双方约定按13元/㎡进行结算。张明承接此工程后，已按要求完成工程涂刷，李争已按约向张明结清工程款。虽两个价格存在2.50元的差价，但***与李争未约定价差产生的利润应归***所有。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，现***未向法院举证证明其主张，故对其诉请不予支持。

本案的争议焦点之六：翔飞装饰公司、翔飞装饰宜宾分公司是否还需要向***支付诉争工程装修款？在焦点之二中已确认翔飞装饰宜宾分公司向***结算的总金额为2410655.40元（2281970.40元+128685元）。李争使用翔飞装饰宜宾分公司的资质，作为诉争装饰装修工程的现场负责人，先后向***及周茂琴预支工程款2625170元（2150170元+475000元）。经计算，李争向***的付款已超过214514.60元（2625170元－2410655.40元），故对***要求二公司支付工程余款的诉请，不予支持。***主张的”增加人工费”系与翔飞装饰宜宾分公司所签订合同之外的项目，与上述二公司不产生法律关系，对***要求二公司支付此款的诉请，不予支持。

本案的争议焦点之七：***向李争主张增加人工费、碧水山庄工程款能否得到支持？为减少当事人诉累，李争对上述项目，亦无异议，故在本案中一并作处理。碧水山庄工程余款52093元，李争已向***支付22000元，故李争还需支付30093元。李争对***主张的增加人工费54688元，不持异议（表示自认），对此予以确认。故上述款项应由李争向***支付84781元（30093元+54688元）。

本案的争议焦点之八：李争是否还需要向***支付***所主张的工程款？李争自认***主张的河湾苑泥工、橱柜等项目总金额为2339493元，超过翔飞装饰宜宾分公司对***的计算金额57522.60元（2339439元－2281970.40元），李争作出的自认对其不利，故此款应由李争向***进行支付。经计算，李争共计还应向***支付工程款142303.60元（57522.60元+84781元争议焦点七）。但在争议焦点之五中，已确认李争向***多付214514.60元（焦点六），经过品迭，李争已向***多付72211元（214514.60元－142303.60元）。故对***要求李争支付余下工程款的诉请，不予支持。

本案的争议焦点之九：李争主张要求***在工程款中抵扣应当支付的材料款税费47600元，是否于法有据？有关税费的事宜，李争应当根据法律规定请求相关机关进行处理。故对李争提出的将税款作为应付款并入该案中的反驳意见，不予采信。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费10438.58元，减半收取为5219元，由***承担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，一审庭审中，***陈述：”因是周茂琴介绍我去做本案争议工程的，有些材料也是周茂琴帮我代买的，本来我与周茂琴间也是亲戚关系。”

本院认为，本案争议的焦点为李争向周茂琴预支工程款475000元，是否应当一并计入李争向***预支的工程款。***自认有些材料系周茂琴代为购买但未提供证据证明其向周茂琴支付过代买材料的货款，而周茂琴向李争借支的工程款部分记载用于支付材料款，周茂琴借支的工程款共计13笔，时间跨度九个月，在周茂琴以其名义领款期间***也以自己的名义在同一会计李晓华处领取工程款，而李晓华既是***的外甥女也是周茂琴的儿媳，本院有理由相信***认可周茂琴在李争处领取工程款，一审法院认定周茂琴在李争处领取的475000元应计入诉争装修工程款并无不当。周茂琴与***是否存在合伙关系并不影响对周茂琴是否有权在李争处领取工程款的认定，故上诉人***主张475000元不应在工程款中抵扣的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于***主张的乳胶漆利润，一审中该乳胶漆的施工人张明出庭作证证明乳胶漆的施工是李争与其联系，工程款也是李争支付的，《装饰装修工程施工合同协议》虽约定了***负责乳胶漆及施工费用的计算方式，但未约定若李争另找人施工***可以获得差额利润，因***并未实际完成该部分工程的施工，一审法院未支持***主张的乳胶漆项目利润并无不当。

综上所述，***的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10438元由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　罗　润

审 判 员　　刘章建

审 判 员　　张力骁

二〇一七年十一月七日

法官助理　　张　军

书 记 员　　牟岑雪