山西煤炭运销集团晋能煤矿工程有限公司与某某、某某等借款合同纠纷二审民事判决书

山西省临汾市中级人民法院

民事判决书

（2018）晋10民终1920号

上诉人（原审被告）：山西煤炭运销集团晋能煤矿工程有限公司。住所地：太原市迎泽区桃园四巷20号。

法定代表人：*家文，该公司总经理。

委托诉讼代理人：席祯，山西尧龙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，山西尧龙律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1986年1月9日出生，汉族，住浮山县。

委托诉讼代理人：尚玉琴，山西岳南律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1971年7月13日出生，汉族，住古县。

原审被告：山西煤炭运销集团晋能煤矿工程有限公司临汾工程分公司。住所地：临汾市尧都区贾得乡贾材村。

法定代表人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人：席祯，山西尧龙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，山西尧龙律师事务所律师。

上诉人山西煤炭运销集团晋能煤矿工程有限公司(以下简称晋能公司)因与被上诉人***、***及原审被告山西煤炭运销集团晋能煤矿工程有限公司临汾工程分公司（以下简称晋能临汾分公司）借款合同纠纷一案，不服山西省古县人民法院（2018）晋1025民初219号民事判决，向本院提起上诉。本院依组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人山西煤炭运销集团晋能煤矿工程有限公司及原审被告山西煤炭运销集团晋能煤矿工程有限公司临汾工程分公司委托诉讼代理人席祯、**，被上诉人***，被上诉人***及其委托诉讼代理人***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人山西煤炭运销集团晋能煤矿工程有限公司上诉请求：一、***的起诉己超诉讼时效，应驳回其对上诉人的起诉。上诉人从来不知道***所诉的债务，***也从未能举证其向晋能临汾分公司主张过权利。***对上诉人的起诉已超过诉讼时效。上诉人不应承担还款责任。二、***所诉民间借贷不实，上诉人不应承担还款责任。***称其所诉的120万元，都是现钞交付，明显不符合常理和交易习惯，***也不能证明每笔借款的银行流水、取款记录及交付的证据；***认可是2017年五一后换的借据，但是之前***与***之间是否有借据，是否存在真实的借贷关系，是个人行为还是以项目部名义进行，是合伙还是借款，***均无法证明，***对***所诉又完全认可，而***已在庭审中表明项目部章遗失，自相矛盾。上诉人有理由认为本案为***与***制造的虚假诉讼。三、***与***实为合伙关系。***在庭审中陈述“因工程利润比较大，***方基于后期利润的考虑，借给了***1200000元”。***也陈述到“借款当时没有约定利息，工程结算后挣得多多给，挣得少少给点”，这样的约定不是民间借贷，完全是合伙关系的约定形式。因此，***与***是合伙关系，其所诉民间借贷关系不成立。四、东瑞项目部没有对外借款的权利能力。***的行为是无权代理，应由***个人承担责任。东瑞项目部是晋能临汾分公司设立的临时机构，用于项目资料报送等事务，不得对外进行民事行为。项目部负责人均由晋能临汾分公司的职员担任。***是晋能临汾分公司使用的劳务队的工头，与分公司没有隶属关系，对外无权代表公司。东瑞项目部的印章只做为材料报送等用，不能承担借款能力。***与***相熟多年，知道***是工头，知道***在本地多年来有多个项目施工，其借款针对的是***个人。五、本案涉嫌刑事犯罪，应依法移送公安机关处理。

被上诉人***、***未做书面答辩。

***向一审法院提出诉讼请求：要求三被告共同偿还借款本金1200000元及利息。事实与理由：晋能临汾分公司在给山西煤炭运销集团古县东瑞煤业有限公司修建炸药库、护坡时，设立东瑞项目部，该项目部负责人***分多次向原告借款用于工程施工。2013年4月20日经结算，共计向原告借款1200000元。结算后，原告多次向***催要，***以工程款未结算为由未给付。2017年五一期间，双方将以前的借据汇总后***重新出具借条，落款时间仍出具为2013年4月20日。原告认为，晋能临汾分公司是东瑞项目部的设立单位，应当承担还款责任。晋能公司应当对晋能临汾分公司的债务承担补充责任。东瑞项目部系临时机构，且现已撤销，原告请求撤回对东瑞项目部的起诉。

一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认，对有争议的证据和事实，本院认定如下：本案争议的焦点：1、***与原告之间的民间借贷行为是否成立，原告现在主张权利是否超过诉讼时效。原告提供***出具的加盖东瑞项目部公章的借据并陈述借款经过用于证明借款1200000元的事实，***对借款事实认可，本院对***以东瑞项目部名义向原告借款1200000元的事实予以确认。晋能临汾分公司、晋能公司对借据的真实性不认可，认为原告与***存在虚假诉讼的可能，但未提供证据证明，对其辩解不予采信。关于诉讼时效问题：因借款时双方对归还期限没有约定，且***认可原告不间断主张权利，故原告现主张权利未超诉讼时效。争议的焦点：2、***以东瑞项目部名义向外借款是否涉嫌诈骗，本案是否应移送公安机关处理。晋能临汾分公司虽认为***的行为涉嫌诈骗，但其提供的承诺书证明***于2012年5月合法持有东瑞项目部公章，《印章作废声明》证明东瑞项目部印章于2017年7月25日声明作废，而***向原告借款发生在2013年即印章作废前，上述证据相结合不足以证明***涉嫌诈骗，且原告并不认为自己被欺骗，故对其辩解不予采信。

一审法院认为：被告***以东瑞项目部名义向原告***借款，双方形成民间借贷关系，原告按约提供了借款，被告东瑞项目部亦应按约返还借款；因东瑞项目部是晋能临汾分公司设立的临时机构，不具有民事权利能力和民事行为能力，其应承担的责任晋能临汾分公司承担；晋能临汾分公司是晋能公司的分公司，不具有法人资格，其民事责任由晋能公司承担。***在本案中不承担责任。因东瑞项目部系临时机构，且现已撤销，原告于判决前请求撤回对东瑞项目部的起诉，符合法律规定，应予准许。***持有东瑞项目部公章系合法取得，其以东瑞项目部名义向外借款，虽超越授权范围，但对外不具有对抗善意第三人的效力，故对晋能临汾分公司、晋能公司认为***系无权代理，其行为未经追认，公司不承担责任的辩解不予采信。关于利息，因双方对利息标准未进行约定属于对利息约定不明，原告***从2013年4月20日起即双方结算之日起按中国人民银行同期存款利率主张权利不违反法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款之规定，判决：一、山西煤炭运销集团晋能煤矿工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还***借款本金1200000元并从2013年4月20日起按中国人民银行同期存款利率支付利息至本判决确定履行之日止。二、驳回***其余诉讼请求。

二审审理查明：***持有***出具并加盖东瑞项目部印章的借条主张债权：借据载明“今借到***现金一百二十万元整，用于修建古县东瑞煤业炸药库、护坡等工程”，落款为山西省煤炭运销集团晋能煤矿工程有限公司临汾分公司东瑞项目部负责人：***2013.4.20。***和***均称该借条是***分多次向***借款，用于工程施工，2013年4月20日经结算共计借款120万元，2017年五一期间，***重新出具借条，落款时间仍为2013年4月20日。***称一直与***联系追要，未向晋能公司与晋能临汾分公司任何人主张过，***对该笔借款也未向晋能临汾分公司报备。

另查明，晋能临汾分公司由晋能公司设立，晋能临汾分公司为山西煤销集团临汾有限公司东瑞煤业基本建设工程需要成立了东瑞项目部，东瑞项目部印章由***负责管理，***向晋能分公司出具承诺书。承诺书对印章使用范围进行了约束，即印章用于公司往来文书、报表、资料及对甲方不发生经济行为的普通函件，严禁使用项目部印章对外签订任何类型的合同、协议、承诺。2017年晋能临汾分公司撤销了东瑞项目部后，于2017年7月27日登报声明印章于2017年7月25日起作废，8月4日临汾日报公告、声明要求与公司有经济往来的单位和个人于2017年8月20日前进行报备。

本院认为，本案最主要的争议焦点是本案借款承担责任的主体是谁？上诉人主张，晋能公司不应承担还款责任，应由***偿还；被上诉人***起诉要求***、晋能临汾分公司和晋能公司共同承担。从本案借据的表现形式来看，借款的实施者是***，加盖有东瑞项目部的印章，而该借款合同是否对项目部产生效力要考虑***是否有权用项目部印章对外签订借款合同，也就是持章人***所得到的晋能临汾分公司授权权限。从***与晋能临汾分公司签订的《技术服务协议》可认定，***为晋能临汾分公司的东瑞项目提供劳务，组建劳务队为项目部工程施工，晋能临汾分公司为其所施工程支付劳务费。***与晋能临汾分公司没有隶属关系，是基于合同形成的平等民事主体关系。为方便双方往来，刻制项目部印章由***保管，***对晋能临汾分公司做出的承诺：印章用于公司往来文书、报表、资料及对甲方不发生经济行为的普通函件，严禁使用项目部印章对外签订任何类型的合同、协议、承诺。该约定实质是明确了印章保管人的代理权限；也就是晋能临汾分公司禁止***持章代表项目部对外签订借款合同，而晋能公司提供的《关于成立山西煤炭运销集团东瑞煤业公司地面准备工程项目户口簿及管理人员任职决定》、《关于东瑞煤业项目部经理任免的通知》、《山西煤炭运销集团晋能煤矿工程有限公司临汾工程部人员免职等有关事项的通知》均表明，***非东瑞目部的经理或负责人，也无授权，***无权以项目部的名义对外签订合同，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条规定：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以代理人名义订立的合同未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”故***在无权使用印章签订合同的条件下而签订合同，所引起的合同义务在晋能临汾分公司及晋能公司未追认的情况下，应由***个人承担。被上诉人***主张***的行为构成表见代理。而被上诉人***在一审庭审中称：“***在东瑞项目部承包工程后需要资金，工程的利润比较大，原告方基于后期利益的考虑，所以就借给***120万元”。被上诉人***也称：“借款当时没有约定利息，工程结算后挣得多多给，挣得少少给点”。被上诉人***和***的陈述可认定***提供借款时是知晓***上述身份的，同时从双方借款原由、收益约定以及对借款追要情况可反映双方真实意思表示是借款的相对人为***个人，故被上诉人***主张***的行为构成表见代理不成立。***明知其没有代理权，仍然实施用项目部印章向***借款，后果理应由***承担。晋能临汾分公司对该借款行为不知情，又没有实际使用借款，晋能公司和晋能临汾分公司不应承担还款责任。关于利息支付一节，由于双方在借款时未约定利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定，对出借人***主张借期内利息的请求不予支持。根据该规定第二十九条可按年利率6%支付从起诉之日至履行之日止的利息。

另本案东瑞项目部既非依法成立的分支机构，也没有领取营业执照，其诉讼主体不适格，且一审中***已撤回对东瑞项目部的起诉，一审将东瑞项目部列为被告错误，本院予以纠正。

综上所述，晋能公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

撤销山西省古县人民法院（2018）晋1025民初219号民事判决；

被上诉人***于本判决生效之日起十日内偿还***借款本金1200000元并从2018年3月14日起按年利率6%支付利息至本判决确定履行之日止。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费15600元，减半收取7800元，二审案件受理费15600元，共计23400元由***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年八月三十日

书记员***