***、浙江新宏建设有限公司地面施工、地下设施损害责任纠纷二审民事判决书

浙江省湖州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙05民终64号

上诉人（原审原告）：***，女，1972年4月9日出生，汉族，住安吉县。

委托诉讼代理人：鹿锡南，江苏梁溪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何晴，江苏梁溪律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：浙江新宏建设有限公司，住所地安吉县递铺镇生态广场东侧。

法定代表人：郑宏林。

委托诉讼代理人：许谅，浙江顾善律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人浙江新宏建设有限公司（以下简称新宏公司）地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，双方均不服浙江省安吉县人民法院（2016）浙0523民初7637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，***及其委托诉讼代理人鹿锡南、新宏公司的委托诉讼代理人许谅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判支持***一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院以（2014）湖安民初字第105号案件中已对***误工期限、护理期限、营养期限作出判决，应适用一事不再理为由，不支持***在本案中提出的误工费、护理费、营养费等赔偿请求，是不适当的。因为***第一次起诉时的伤后误工费、护理费、营养补偿费赔偿，是根据浙江商检司法鉴定所湖州分所针对***的第一次手术治疗所作出的三期结论提出的，而本案中***主张的伤后误工费、护理费、营养补偿费赔偿，是根据浙江大学司法鉴定中心针对***后续手术治疗所作出的三期结论提出的。退一步而言，即使浙江大学司法鉴定中心此次对***的后续手术治疗的鉴定涵盖了第一次手术治疗，也仅应当以作减法的方式处理，否则显失公平。二、一审认定被扶养人生活费为31246.2元是错误的，***的父母虽育有两子一女，但两个儿子均已去世。本案被扶养人生活费应为260385元，其中***父亲刘世新的生活费为86795元、母亲李秀英的生活费为173590元。三、一审认定精神损害抚慰金3000元过低。***的伤残等级为两个十级，应支持精神抚慰金10000元。四、一审认定***成大50%责任是错误的。因新宏公司对施工路段缺乏管理，未按规定设置明显的安全标志，造成***受伤及车辆受损，应承担全部责任。即或***对损害发生有过错，也仅仅是减轻新宏公司的责任，而不应承担50%。

新宏公司辩称，一、根据（2014）浙湖民终字第293号民事调解书，双方已就本案事故损失赔偿事宜作了约定，且涵盖了***的全部损失并约定“双方其他无争议”。本案应当适用一事不再理原则。二、一审认定事故双方各承担50%不合理。本案系交通事故，交通事故认定书是证明当事人责任的最有力证据，应当按照交通事故认定书的认定结果进行责任分配。

新宏公司上诉请求：撤销一审判决，驳回***的全部诉请，诉讼费由***负担。事实和理由：一、本案纠纷已经过法院审理。***曾就本案事故起诉新宏公司，诉请包括了人身损害侵权纠纷中侵害方可以主张的全部损失项目，该案二审经法院调解达成了调解协议并制作了（2014）浙湖民终字第293号民事调解书。调解协议第三条明确约定了双方就本次事故不存在其他争议。根据一事不再理原则，***再次起诉应予以驳回。二、根据交通事故认定书，新宏公司承担次要责任，***承担主要责任，一审认定双方各承担50%民事责任没有事实和法律依据。

***辩称，一、***前次起诉时针对第一次治疗产生的医疗费、误工费等财产损失，本案是针对***后续治疗所产生的各项损失，不构成重复起诉。二、前次起诉在二审双方达成调解协议，按照双方各承担50%责任的意思表示制作了民事调解书。调解协议第三条约定双方当事人无其他争议，该条款是民事调解书通常采用的格式条款，仅表示对一审查明的事实无争议，不能因前次系调解结案就认为本案构成重复起诉。

***向一审法院起诉请求：1.新宏公司立即赔偿医疗费54390.16元、住院伙食补助费930元、营养费6000元、护理费23494元、误工费112770元、交通费1192元、伤残赔偿金113369元、被扶养人生活费260385元、鉴定费1480元，合计574010.16元。2.诉讼费由新宏公司承担。

一审法院认定事实：2013年3月12日，***驾驶安吉Ａ×××××号电动自行车，沿天荒坪北路行驶至5号桥路段时与路面铁架碰撞，造成车辆损坏、***受伤的事故，经安吉县交警大队认定，***负事故的主要责任，新宏公司负事故的次要责任。***因本次事故造成的各项损失为医疗费54390.16元，误工费、护理费、营养费应适用一事不再理，住院伙食补助费930元，交通费800元（酌定），鉴定费1480元，伤残赔偿金113369元，被扶养人生活费31246.2元，精神损害抚慰金3000元（酌定），合计205215.36元。

一审法院认为，新宏公司对施工路段缺乏管理，未按规定设置明显的安全警示标志，采取防护措施，及时消除隐患致***受伤，其应当对由此造成的损失予以赔偿。鉴于其在事故中承担次要责任及被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任，一审确定新宏公司承担50%民事赔偿责任，即其应赔偿***102608元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条之规定，判决：一、新宏公司赔偿***因各项损失102608元，于判决生效后十日内履行。二、驳回***本案其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费元1660元（已减半），由***负担1368元，新宏公司负担292元，限于判决生效后十日内交纳。

二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。

本院二审查明，***曾就本案事故第一次治疗产生的损失起诉新宏公司，请求法院判令新宏公司赔偿***人身损害赔偿各项损失113336.88元（其中医疗费主张至2013年12月9日，住院伙食补助费主张30日、营养费主张60日、护理费主张90日、误工费主张240日）、财产损失2040元、鉴定费1000元，该案二审审理过程中，双方于2014年7月7日达成调解协议，约定“一、新宏公司赔偿***各项损失58000元，限于协议生效后七日内支付；二、***放弃其余诉讼请求；三、双方当事人其他无争议。”此后，***又就该事故造成的人身伤害进行了后续治疗，花费后续治疗费54390.16元。经一审委托，浙江大学司法鉴定中心对***的伤残等级以及误工期限、护理期限、营养期限进行了鉴定，评定***构成人体损伤两项十级伤残，建议伤后所需的误工期限以2年为宜，护理期限、营养期限均以150日左右为宜（均包括住院时间）。一审查明的事实中，对于***损失的项目及金额有误，本院不予确认，对于一审查明的其他事实，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：一、本案诉讼是否构成重复起诉，***在本案中诉请赔偿的损失金额是否合理；二、一审认定双方承担的民事责任比例是否合理。

关于争议焦点一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条规定，“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理”。因此，基于新发生的事实而提起的诉讼，不构成重复起诉。本案***于2013年3月12日因撞上铁架而遭受人身损害和财产损失，先后进行过多次治疗，每次后续治疗相对于前次而言，都属于新发生的事实。***在前案起诉时只进行过首次治疗，后续的数次治疗尚未进行，故其基于后续治疗而提起的本案诉讼不构成重复起诉。***在本案中所提出的诉讼请求，其中误工费、护理费、营养费的部分既包括了对前案中已发生损失的赔偿，也包括了对前案结束后新发生的损失。但前案中，双方当事人已就当时已发生损失的赔偿达成调解协议，视为已对这部分损失赔偿的权利义务作出了处分，故对该部分损失不能再次主张赔偿，而应当在其主张的损失总额中予以扣除。

此外，***对一审认定的被扶养人生活费和精神抚慰金提出异议，对此本院认为，一审计算的被扶养人生活费数额是正确的，但精神抚慰金二审予以调整，理由如下：1.被扶养人生活费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。……”***主张被扶养人生活费250385元，其中刘世新生活费86795元（17359元/年×5年）、李秀英生活费173590元（17359元/年×10年），该计算方式未考虑***丧失劳动能力的程度，与法律规定不符，本院不予支持。2.精神抚慰金。依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”之规定，精神抚慰金的数额应结合双方过错程度予以认定。本院将***与新宏公司分别承担的责任比例调整为60%和40%（具体理由在争议焦点二中予以阐述），故对一审认定的精神抚慰金数额本院一并予以调整。结合***的伤残等级为二个十级的事实，本院酌定新宏公司赔偿***精神抚慰金2500元。

综上，本院对一审认定的***损失数额予以调整，***可在本案中主张的损失具体为：1.医疗费54390.16元；2.残疾赔偿金113369元（47237元/年×20年×12%）；3.误工费75695元[56385元/年÷365天×（365天×2-240天）]；4.护理费9399元[156.65元/年×（150天-90天）]；5.营养费2700元[30元/天×（150天-60天）]；6.被扶养人生活费31246.2元（17359元/年×15年×12%）；7.住院伙食补助费930元（30元/天×31天）；8.交通费酌定为800元；9.鉴定费1480元；10.精神抚慰金酌定为2500元。

关于争议焦点二，《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条第五项规定，“交通事故”是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或财产损失的事件。本院认为，***因驾驶电动自行车在道路上遭受人身伤害和财产损失，显然属于道路交通事故。本案案由如何确定并不影响本案纠纷是由交通事故引发的事实，因此不能否定《道路交通事故认定书》与本案的关联性，在该认定书真实性与合法性等均无异议的情况下，应当认为《道路交通事故认定书》在本案中的证据资格。又根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定，“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本”，《道路交通事故认定书》作为书证，在***没有提交足以反驳的相反证据的情况下，其证明力予以确认，故本院对***关于不能参照《道路交通事故认定书》确定其负主要过错的主张不予支持。对于其过错责任的划分，本院根据交警部门认定的事实，酌定***对其所受损失承担60%的责任，新宏公司承担40%的责任。

综上所述，新宏公司应赔偿***各项损失118503.74元（290009.36×40%+2500）。***、新宏公司的上诉理由均有部分成立，本院对合理部分予以支持。一审判决认定事实及适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持浙江省安吉县人民法院（2016）湖安民初字第7637号民事判决第二项即“驳回***本案其他诉讼请求。”

二、变更浙江省安吉县人民法院（2016）湖安民初字第7637号民事判决第一项为“浙江新宏建设有限公司赔偿***各项损失118503.74元，于本判决生效后十日内履行。”

一审案件受理费3320元，减半交纳1660元，由***负担1328元，由浙江新宏建设有限公司承担332元；二审案件受理费3320元，由***负担2656元，由浙江新宏建设有限公司承担664元。

本判决为终审判决。

审判长　梁　帅

审判员　沈国祥

审判员　朱惠明

二〇一八年五月二十一日

书记员　贾艳红