浙江新宏建设有限公司
义乌市国际陆港集团有限公司、浙江正方交通建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙07民终1192号
上诉人（原审被告）：义乌市国际陆港集团有限公司，住所地：浙江省义乌市机场路**。
法定代表人：骆根法。
委托诉讼代理人：张昊，浙江红太阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江正方交通建设有限公司，住，住所地：浙江省金华市婺城新区临江工业园龙乾南街**/div>
法定代表人：谢广言。
委托诉讼代理人：徐文武，男，系该公司员工。
委托诉讼代理人：曹兆明，浙江八婺律师事务所律师。
原审被告：浙江德胜建设有限公司，住所地，住所地：浙江省义乌市后宅工业区城北路**iv>
法定代表人：陈佩佩。
委托诉讼代理人：陈捷，国浩律师（杭州）事务所律师。
原审被告：浙江新宏建设有限公司，住所地：浙，住所地：浙江省安吉递铺生态广场东侧>
法定代表人：郑宏林。
委托诉讼代理人：许倞，浙江顾善律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈宏彪，浙江顾善律师事务所律师。
上诉人义乌市国际陆港集团有限公司（以下简称陆港集团）与被上诉人浙江正方交通建设有限公司（以下简称正方公司）、原审被告浙江德胜建设有限公司（以下简称德胜公司）、浙江新宏建设有限公司（以下简称新宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初9719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人陆港集团上诉请求：请求撤销一审判决第三项，将本案发回重审或依法改判。事实与理由：涉案义乌国际生产资料市场配套道路开创路三标段的市政工程项目，直至一审判决作出之时，尚未完成审核结算，在欠付工程尚未明确的前提下，一审法院未将本案中止审理，迳行判决要求上诉人在未付工程款286万元内承担支付义务，程序违法、认定事实及适用法律错误。据此，请求二审法院撤销一审判决第三项，将本案发回重审或直接改判支持上诉人的上诉请求。
正方公司答辩称，上诉人的上诉理由不能成立。本案所涉的工程量在上诉人上诉之前已经有结果，义乌市财政项目预算稽核中心的审核意见书可以确定。根据上诉人的陈述，按照合同约定的价款其实际支付了1600万元左右，还有300万元左右没有支付。一审判决认定的结果与工程款的审核意见没有多大的出入。上诉人已经支付1600万元工程款，实际上还有360多万元未支付。因此一审判决认定的事实以及适用的法律是正确的，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
德胜公司陈述称，1、一审判决认定的违约金过高，应当调低。因为本案工程量尚未确定，应该在工程量确定以后才能计算，因此违约金应从判决生效以后开始计算。2、本案分包合同是合法的，上诉人不应当承担连带责任。3、新宏公司与德胜公司之间的款项已清，发包人不应当承担责任，只能由德胜公司承担相应的责任。
新宏公司陈述称，对陆港集团的上诉没有异议。
正方公司向一审法院起诉请求：一、第一、二被告支付工程款5196310元，并支付自2015年8月1日至实际付款之日止的违约金（利息损失）（按未付款每日万分之五计算）。二、支付原告为实现债权的费用70000元。三、第三被告在未付的工程款范围之内承担责任。庭审中，原告明确第二项诉请中的自2015年8月1日至实际付款之日止的为利息损失。
一审法院认定事实：2013年5月22日，义乌国际生产资料市场配套道路-开创路（KO+18.316-KO+860）市政工程由新宏公司中标。2013年6月25日，发包人义乌国际生产资料市场配套道路工程建设指挥部与承包人新宏公司签订《施工合同》，约定工程地点：本工程项目位于义乌市，西城路以北，香溪路以东，环城西路以西；工程承包范围：义乌国际生产资料市场配套道路-开创路（KO+18.316-KO+860）市政工程，开创路施工桩号：KO+18.316-KO+860，以上范围内的路基路面工程、排水工程、桥梁工程、道路横穿管（包括雨污水支管、供电、通讯综合管线横穿管、交叉口信号灯预埋管及检查井）等市政配套工程内容；合同金额为1975.8191万元；双方还对其他权利义务作了约定。
2014年8月1日，新宏公司将涉案工程的沥青路面工程承包给德胜公司，并与德胜公司签订《沥青混合料专项施工合同》，约定工程名称：义乌国际生产资料市场配套道路-开创路（KO+18.316-KO+860）市政工程沥青路面工程；施工地点：义乌市，西城路以北，香溪路以东，环城西路以西。
2014年10月12日，德胜公司（甲方）将义乌国际生产资料市场开创路二标、三标、匝道的沥青砼路面的工程转包给正方公司（乙方），并签订《工程施工合同》，约定开工日期为2014年10月16日（暂定）；沥青砼每立方米综合单价为960元/立方米，承包方式为包工包料；乙方机械进场后，各标段施工节点，甲方支付乙方30%预付款，每标段节点工程完工后一个月内付30%，年前支付20%，15%在2015年7月底付清，剩余5%在工程竣工验收合格后保修期满两年付清。甲方如逾期付款，则按日万分之五计违约金给乙方，并承担乙方实现债权的费用（含诉讼代理费），给标段工程质量保证期为2年。双方还对其他权利义务作了约定。合同签订后，原告按约进行了施工并已完成涉案工程。
经原告申请，一审法院委托浙江鼎晟工程项目管理有限公司鉴定，义乌国际生产资料市场配套道路-开创路市政工程三标全标段沥青路面工程鉴定造价为5604879元（工程方量为5838.43立方米，单价为960元/立方米）。因原告与被告德胜公司的合同中约定其中5%的工程款在工程竣工验收合格后保修期满两年付清，而该工程于2015年12月24日竣工验收，因而其中的280243.95元，原告起诉时未达到支付条件。因此，被告德胜公司应付原告的工程款为5324635.05元，扣除被告德胜公司已支付的50万元，尚欠原告工程款为4824635.05元。
2014年4月10日，义乌市人民政府办公室义政办发[2014]56号文件载明，原义乌国际生产资料市场配套道路工程建设指挥部建设的国际生产资料市场开创工程（西站大道-四季路）由陆港集团接收。现该工程项目已委托浙江诚远工程咨询有限公司进行结算审核，审核询征单已办理完签字盖章程序送回审核单位，审定价为1970余万元。陆港集团已支付涉案工程款1684.4762万元，未付工程款为286万元左右。另，原告为本案诉讼支付律师代理费7万元。
一审法院认为，原告正方公司与被告德胜公司签订的《工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，应认定合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。被告德胜公司尚欠原告工程款4824635.05元的事实清楚；双方对欠付工程价款的计付标准有约定，故原告主张被告德胜公司按每日万分之五支付利息损失符合合同约定；对于原告主张的律师代理费，符合合同约定和法律规定；对于鉴定费，因被告德胜公司对工程量未予以确认，致使原告申请鉴定，故该费用应由被告德胜公司负担。被告新宏公司不是合同的相对人，原告无权向其主张权利；被告陆港集团作为发包人，其只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。综上，原告诉讼请求中合法合理部分，予以支持。被告德胜公司、陆港集团经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席作出判决。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告德胜公司于判决生效之日起十日内支付原告正方公司工程款4824635.05元并赔偿利息损失（自2015年8月1日起按每日万分之五计付至实际履行完毕之日止）。二、被告德胜公司于判决生效之日起十日内支付原告正方公司为实现债权支付的律师代理费7万元。三、被告陆港集团对上述第一、二项在未付工程款286万元内承担连带责任。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告正方公司的其他诉讼请求。案件受理费53800元，鉴定费50000元，合计103800元，由原告正方公司负担2368元，被告德胜公司负担101432元。
二审中，正方公司、德胜公司、新宏公司未向本院提交新的证据，陆港集团向本院提交义乌市财政项目预算稽核中心文件复印件一份，证明：其实际应支付的工程款项为19663495元，扣除已支付的款项，一审判决要求其在286万元范围内承担责任已超出其实际欠付的工程款范围。
正方公司质证认为，对证据的真实性没有异议，但是对证明目的有异议。不存在超付问题。经该文件审核，应付工程款为1966万元，上诉人实际支付的工程款是1600万元左右，上诉人还有360多万元没有支付。
德胜公司质证认为，对该证据没有异议。
新宏公司质证认为，对该证据没有异议。
本院认为，该文件系陆港集团委托义乌市财政项目预算稽核中心对工程款的审核意见，并非为陆港集团与新宏公司的最终结算结果，且该文件认为陆港集团应付的工程款为19663495元，与一审查明的陆港集团应付的工程款数额接近，故该证据的证明目的不能成立。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，德胜公司欠付正方公司工程款4824635.05元的事实清楚，而陆港集团作为涉案工程的发包方，其应在欠付工程款的范围内承担责任。一审法院已查明涉案工程审定价为1970余万元，陆港集团已支付的涉案工程款为1684.4762元，未付工程款为286万元左右，故一审法院判决陆港集团在欠付的286万元工程款的范围内承担责任并无不当。至于德胜公司有关一审法院认定的违约金过高等主张，因其未提起上诉，本院对其主张不予处理。
综上，上诉人的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29680元，由上诉人义乌市国际陆港集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑林军
审 判 员 虞惠珍
审 判 员 韦红平
二〇一八年四月二十日
代书记员 胡晔婷
