山西天人和建筑装饰防水集团有限公司与山西恒业建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事裁定书

山西省晋中市榆次区人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）晋0702民初1218号

原告：山西天人和建筑装饰防水集团有限公司，住所地：太原市万柏林区和平北路中巷。

法定代表人：宋纪明，职务总经理。

委托诉讼代理人：甘国斌，山西真强律师事务所律师。

被告：山西恒业建设集团有限公司，住所地：吕梁市离市区凤山路。

法定代表人：王东明，职务总经理。

委托诉讼代理人：马永哲，山西锋镝律师事务所律师。

原告山西天人和建筑装饰防水集团有限公司与被告山西恒业建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告山西天人和建筑装饰防水集团有限公司的委托诉讼代理人甘国斌、被告山西恒业建设集团有限公司的委托诉讼代理人马永哲到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告山西天人和建筑装饰防水集团有限公司向本院提出的诉讼请求：1、依法解除原告与被告签订的《建筑装饰防水工程承包合同》；2、判令被告支付原告工程款43537.5元并赔偿原告损失50000元；3、判令被告退还原告保证170000元；4、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年12月22日，原被告签订《建筑装饰防水工程承包合同》，约定由原告承包被告承建的位于防水工程，其中ＳＢＳ防水材料4型结算单价为每平方米45元、聚氨酯2ｍｍ结算单价为每平方米76元、水泥基1.5ｍｍ结算单价为每平方米38元。合同签订后，原告根据被告的施工要求进场进行了施工。由于被告与建设单位存在纠纷，整体工程施工缓慢，导致原告断断续续进行防水施工。截止2018年7月26日，原告用ＳＢＳ防水4型材料做立墙防水仅有967.5平方米，结算价为43537.5元。此后，被告承诺原告会及时进行整体施工，确保原告能够及时开展防水施工项目，并要求原告交纳170000元保证金。考虑到原告已经承揽了该项目防水工程，也为了原告承建的防水工程得以顺利进行，原告于2018年8月23日，将170000元保证金支付给了被告。但自原告交纳保证金后，被告整体施工项目一直停滞至今，导致原告无法进场施工。经原告无数次督促，但被告仍不能让原告进场继续施工，原告认为被告在明知其工程项目存在重大无法按时进行的情况下，仍要求原告支付保证金的行为存在欺诈。同时，原告与被告签订《建筑装饰防水工程承包合同》的目的是为了进场施工，现如今，由于被告的原因导致原告进场继续施工目的落空，双方签订的《建筑装饰防水工程承包合同》应该解除。在多次协商未果的情说下，故诉至人民法院。

被告山西恒业建设集团有限公司辩称，一、被告从未与原告签订过《建筑装饰防水工程承包合同》，也未接受过原告17万元保证金，原告起诉被告没有事实基础，被告不应当承担给付工程款和保证金的责任。本案发生的原因及基本事实：案外人王北跳冒用被告山西恒业建设集团有限公司（曾用名山西恒业建筑安装有限公司）名义与山西鸿基科技股份有限公司（以下简称山西鸿基公司）签订了《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》，施工建设山西鸿基公司纺机配件楼工程。被告的法定代表人王东明根本不认识王北跳，更未向王北跳做过任何授权；被告公司管理公章的办公室主任李艳也从未给山西鸿基公司纺机配件楼工程所涉及的购买工程材料、建筑装饰防水工程承包合同等合同上盖过章。王北跳给被告造成了巨大的经济损失和名誉损害。2019年1月，因山西鸿基公司纺机配件楼工程项目拖欠农民工工资，农民工上访到山西省政府，晋中开发区管理委员会劳动执法大队，为了平息上访事件，不顾事实，强行让被告垫付本应由王北跳承担的农民工工资516.32万元。

为了挽回损失，被告向晋中市榆次区人民法院起诉了山西鸿基公司和王北跳，榆次区人民法院于2019年9月26日做出了（2019）晋0702民初2452号民事判决，判决：被告与山西鸿基公司签订的《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》无效，并判决王北跳与山西鸿基公司向被告连带赔偿损失516.32万元及其利息。该判决确认了山西鸿基公司纺机配件楼工程与被告公司无关，被告公司没有这么一个工程项目，王北跳冒用被告的名义签订的合同与被告无关。被告不可能给一个与自己无关的工程项目，同原告签订《建筑装饰防水工程承包合同》和接受其17万元的保证金。因此，原告向被告主张工程款和保证金没有事实基础。特别需要说明的是：晋中市中级人民法院（2019）晋07民终2854号《民事判决书》所涉案件与本案案情基本相似，是因王北跳冒用被告名义与他人签订混凝土购销合同而产生，因被告与山西鸿基科技公司没有任何合同关系，未建设山西鸿基公司纺机配件楼工程，是王北跳冒用被告名义与山西鸿基公司签订合同并建设鸿基公司纺机配件楼工程，该工程项目与被告无关，该案被晋中市中级人民法院终审判决驳回原告起诉，请人民法院予以参考。

二、本案工程款应由王北跳承担。本案《建筑装饰防水工程承包合同》是王北跳冒用被告的名义与原告签订的，防水工程的受益者也是王北跳，是由山西鸿基公司向实际施工人王北跳支付，因此本案工程款保证金谁收了由谁返还，因此本案工程款及保证金应由王北跳本人承担。综上人民法院应依法驳回原告的起诉或诉讼请求。

经本院审查，本院作出的（2019）晋0702民初2452号案件的民事判决书已经生效，该案为原告山西恒业建设集团有限公司与被告山西鸿基科技股份有限公司及第三人王北跳缔约过失责任纠纷一案。该判决查明，该案原告（本案被告）山西恒业建设集团有限公司系于2019年7月2日由山西恒业建筑安装有限公司变更而来。2017年，被告山西鸿基科技股份有限公司在，第三人王北跳经案外人牛自立（音）介绍，在该工地从事劳务清包。施工过程中，该工程的总承包方因故退出，案外人牛自立（音）遂建议第三人王北跳挂靠原告前身山西恒业建筑安装有限公司与被告签订总承包合同，第三人王北跳与原告并无业务往来，也不认识其负责人，被告工作人员刘军让第三人王北跳找案外人任继明（音）联系办理挂靠原告前身山西恒业建筑安装有限公司事宜，并将本案诉争的《建设工程施工合同》文本交给第三人王北跳，让其找原告前身山西恒业建筑安装有限公司盖章。第三人王北跳将盖有原告前身山西恒业建筑安装有限公司印章的《建设工程施工合同》文本交给被告后，被告也在该《建设工程施工合同》文本上加盖印章，该《建设工程施工合同》记载的合同签订时间为2017年11月11日。此后，被告以同样方式与第三人王北跳签订了《建设工程施工补充协议》，该《建设工程施工补充协议》记载的签订时间为2017年12月11日。第三人王北跳作为实际施工人，依据上述《建设工程施工合同》和《建设工程施工补充协议》进行了施工。2019年1月23日，因被告山西鸿基科技股份有限公司综合楼工程拖欠农民工工资，晋中开发区劳动执法大队向原告下达《劳动保障监察责令改正决定书》，要求原告在2019年1月24日前支付张兴旺等64名工人工资2651595元。截止2019年1月30日，原告实际向晋中开发区财政代管专户汇款5163200元用于支付被告山西鸿基科技股份有限公司综合楼工程拖欠农民工的工资。该案在审理过程中，原告提出鉴定申请，申请对本案所涉《建设工程施工合同》“承包人：（公章）”处的“山西恒业建筑安装有限公司”印章进行鉴定。本院依照相关规定，通过晋中市中级人民法院委托山西光大司法鉴定所对该印章进行了鉴定。2019年8月23日，山西光大司法鉴定所作出晋光司鉴（2019）文痕鉴字第190055号鉴定意见书，结论为：“检材（ＪＣ）《建设工程施工合同》（ＧＦ-2013-0201）第3页“承包人：（公章）”处的“山西恒业建筑安装有限公司”印章印文与样本1（ＹＢ1）、样本2（ＹＢ2）“山西恒业建筑安装有限公司”印章印文均不是同一枚印章盖印的印文。”庭审中，原告提供《借款合同（抵押）》两份，证明其以月息2%向案外人吕梁舒欣典当有限公司借款用于垫付农民工的工资，并据此要求被告与第三人连带返还其垫付的农民工工资5163200元，并从2019年1月30日起按月息2%赔偿利息损失至付清之日止。被告则辩称本案诉争《建设工程施工合同》和《建设工程施工补充协议》是否无效尚未确认，而根据被告与施工单位的合同，被告应在综合楼封顶之后才付款，故被告不应承担返还原告垫付的农民工工资及利息的连带责任。第三人则述称本案诉争《建设工程施工合同》和《建设工程施工补充协议》上的原告公章系其找案外人任继明（音）加盖的，而据传原告法定代表人王东明是案外人任继明（音）的姑父，原告就是以挂靠为生的，第三人所知的其他挂靠单位数份合同上加盖的也是和本案诉争《建设工程施工合同》和《建设工程施工补充协议》上一样的印章。原告认可案外人任继明（音）曾系其业务员，但称其已离职四、五年了。

该判决认定，民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。行为人没有代理权以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。违反法律、行政法规强制性规定的合同为无效合同。没有法定或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理的人，有权请求受益人偿还由此支出的必要费用。本案诉争《建设工程施工合同》和《建设工程施工补充协议》虽然从表象上看加盖了原告前身山西恒业建筑安装有限公司的印章，但该印章并非原告前身山西恒业建筑安装有限公司备案的印章，且被告也没有理由相信第三人王北跳有代理权，原告也未对第三人王北跳的无权代理行为予以追认，故本案诉争《建设工程施工合同》和《建设工程施工补充协议》依法应属无效。第三人王北跳作为实际施工人，对其雇佣的农民工负有及时足额发放工资的义务，原告在没有法定或者约定义务的情形下为其垫付了5163200元农民工工资，第三人王北跳依法应当返还。被告明知第三人王北跳不具有建筑施工企业资质，且对第三人以原告前身山西恒业建筑安装有限公司名义订立合同的行为没有尽到合理注意义务，存在明显过错，且其过错与原告所遭受的损失之间具有法律上的因果关系，故原告要求其承担连带责任的主张，本院予以支持。关于原告主张利息一节，标准偏高，本院不予全部支持。依据《中华人民共和国民法总则》第五条、第一百二十一条、《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、第三人王北跳以原告山西恒业建设集团有限公司前身山西恒业建筑安装有限公司名义与被告山西鸿基科技股份有限公司于2017年11月11日签订的《建设工程施工合同》及于2017年12月11日签订的《建设工程施工补充协议》无效，……等。

本院认为，原告山西天人和建筑装饰防水集团有限公司与王北跳加盖被告山西恒业建设集团有限公司前身山西恒业建筑安装有限公司印章的形式签订的《建筑装饰防水工程承包合同》中的印章根据本院生效判决可以认定并非被告山西恒业建设集团有限公司前身山西恒业建筑安装有限公司备案的印章，有关协议属无效，而且相关事项存在犯罪嫌疑，故本案不属于人民法院民事案件的受理范围。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，裁定如下：

驳回原告山西天人和建筑装饰防水集团有限公司的起诉。

案件受理费5253元，待本裁定书生效后退还原告山西天人和建筑装饰防水集团有限公司。

如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省晋中市中级人民法院。

审判员　　苗夺刚

二〇二〇年八月十日

书记员　　郭庆仪