某某、某某等山西天人和建筑装饰防水工程有限公司、中国中铁建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山西省大同市平城区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）晋0213民初1277号

原告：***，男，1984年6月22日出生，汉族，住河南省平舆县。

委托诉讼代理人：贺军梅，山西阳和律师事务所律师。

被告：**，男，1982年5月5日出生，汉族，住河南省平舆县。

被告：山西天人和建筑装饰防水工程有限公司，住所地太原市万柏林区和平北路中巷1号。

法定代表人：宋纪明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王世新，男，1953年2月14日出生，汉族，住山西省太原市，该公司员工。

上列被告共同委托诉讼代理人：刘强，山西晋信律师事务所律师。

被告：中国中铁建工集团有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路128号诺德中心1号楼。

法定代表人：张建喜，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张智敏，女，1987年7月2日出生，汉族，住北京市西城区，该公司员工。

原告***与被告**、被告山西天人和建筑装饰防水工程有限公司（以下简称“天人和公司”）、被告中国中铁建工集团有限公司（以下简称“中铁公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年3月5日立案后，依法适用普通程序，于2021年12月7日公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人贺军梅、被告**及其委托诉讼代理人刘强、被告天人和公司的委托诉讼代理人王世新、刘强到庭参加了诉讼，被告中铁公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1．判令三被告支付欠原告工程款493579.96元。2．判令本案鉴定费22000元由三被告承担。3．本案诉讼费由三被告承担。事实与理由：2018年年底原告开始给被告一**做其承包的新建大同至张家口高速铁路站房、生产生活房屋及配套工程XXX工程。该工程是被告二山西天人和建筑装饰防水工程有限公司向被告三中国中铁建工集团有限公司承包的，然后由被告二分包给被告一。被告一又将其中的工程防水部分再次承揽给原告***（***包工不包料）。原告***按照与被告一**的口头约定完成了相应的工程，并且工程量经被告三通过现场收方单核对无误。但工程完工核对后被告一拒不支付与原告约定的人工费及原告的管理费等费用，而原告为了工人能顺利回家，自己先行垫付了该工程的人工费。被告二明知被告一不具有相应的施工资质却将工程违法分包给被告一，被告三明知被告二违法分包却不加以制止，导致原告工程款无法索要，给原告造成巨大的损失。被告一对原告的工程量予以认可，因当时相关费用均是口头约定，原告完工后被告一却拒不认可当时双方约定的人工费及原告管理费等工程造价，双方协商不成，现提起诉讼，以保护原告合法权益。

被告**辩称，1、**不是本案的当事人，不是独立的民事主体，是天人和的职工，授权管理本案工程的项目经理。2、原告与被告天人和公司之间既不是分包合同也不是转包但原告没有劳务资质，所以双方的合同是无效的。3、原告所述已经支付26万元不实，实际支付了327115元。4、本案的鉴定意见是应由法庭决定，原告申请评估只是评估工程量及劳务费，不存在其他的管理费及措施费，但评估报告把措施费也加进去了，这是越权的，违背了当初评估的初衷。

被告天人和公司答辩意见同**的意见。

被告中铁公司未提交书面答辩意见。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的《工程专业分包合同》等证据本院予以确认并在卷佐证。对于***提交的证据：关于现场收方单，因该证据在本院委托鉴定时，双方进行了质证且均予以认可，故本院对该组证据予以采信；关于鉴定报告，因其是在双方同意并经本院委托的情况下所做，且其与本案待证事实具有关联性，本院予以采信；关于图片，因其不符合证据举证规则且与本案待证事实不具有关联性，本院不予采信；关于微信聊天记录，因其不符合电子证据举证规则，且不能证明与本案具有关联性，本院不予采信。对于**提交的证据：关于聘用劳动合同、工资单，因前述证据没有其他证据佐证，且与**是否是天人和公司派驻案涉工程现场的人员这一待证事实不具有关联性，本院不予采信。关于涉及案涉工程的18份证据材料、转账截图、收条，因原被告双方在申请本院委托相关鉴定机构对案涉防水工程进行造价鉴定时，被告方并未提交该证据材料而只是针对原告提交的证据材料提出不同意见，对有争议的证据材料进行质证后在双方认可的情况下送交鉴定机构进行鉴定，因此在鉴定意见作出后**再提该组证据应认定与本案不具有关联性；另外转账截图及收条所载内容信息不全，维修费用是否支付以及是否是因案涉防水工程所支出均没有相关证据予以印证，不能证明与本案待证事实具有关联性，故本院对该组证据不予采信。对于中铁公司提交的网上银行电子回单、分包工程最终结算价款确认单、单位（子单位）工程质量竣工验收记录，该组证据记载规范、内容完整，所载内容与本案工程分包、工程款结算等待证事实具有关联性，本院予以采信。

经审理查明，2018年，中铁公司与天人和公司签订《工程专业分包合同》，将其承包的大同至张家口高速铁路部分防水工程分包给天人和公司。合同约定的主要内容为：“分包工程名称为新建大同至张家口高速铁路站房、生产生活房屋及配套工程XXX工程，分包工程承包范围包括大同南站站房、大同南站动车存车场客运整备库等防水工程，合同金额为1584937.21元。工期为2018年9月15日至2019年6月4日，该项工程天人和公司委派担任驻工地履行合同的工地代表为王**杰。原告***负责该工程XXX工程的施工。

2019年12月20日，案涉工程竣工验收。2020年11月22日，中铁公司与天人和公司就案涉工程完成工程结算，双方确认的最终结算金额为950645.27元，中铁公司陆续向天人和公司工程款支付共计922125.91元。

本院认为，根据原被告诉辩意见，本案的争议焦点是：一、***所施防水工程的工程价款数额；二、关于天人和公司已付款项数额；三、***的工程款应当由谁支付。

关于第一个争议焦点，***主张其所做工程量的价款为753579.96元，并提供了本院委托鉴定机构所做的晋诚挚造咨字﹝2021﹞D-056鉴定报告，对此**和天人和公司有异议，认为该鉴定意见应扣除组织措施费、税金、人工差价、材料差价、规费，二被告认可的工程价款为432302.83元。对此本院认为，措施费包括技术措施费和组织措施费，是实体工程建造过程中必不可少的项目。经查，鉴定意见中组织措施费按照综合费率取费，且项目明确、合理，故对被告主张扣除该项费用的请求不予支持。关于人工差价、材料价差、规范，因鉴定意见按照原被告双方要求适用的计价依据为2018版建筑工程预算定额，且鉴定意见的费用名称中并无前述项目，故本院对被告主张扣除该项费用的请求不予支持。关于税金，建设工程价值就是建设工程的完整价值，而税金系工程价款的组成部分，故本院对被告主张扣除该项费用的请求亦不予支持。至此，***施工的新建大同至张家口高速铁路站房、生产生活房屋及配套工程XXX工程的价款为753579.96元。

关于第二个争议焦点，**和天人和公司主张已支付***的工程款是295115元，而***认可二被告给付的工程款数额是26万元，其余35115元不认可是工程款，认为是被告**委托其帮忙找天工而支付的工人工资。对此本院认为，***对收到295115元款项没有异议，但其主张35115元是代**找天工而支付的工人工资却不能提交证据予以证明，其虽提交了部分聊天记录，但该聊天记录作为电子证据，其不符合该类证据的证据形式，已不符合该类证据的举证规则，不能证明待证事实，故本院对***关于35115元是代**找天工而支付的工人工资的意见不予采纳，并由此认定**和天人和公司已支付***的工程款是295115元。

关于第三个争议焦点，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条规定：“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；”。本案中，就**来讲，其虽主张是天人和公司职工，并提交了聘用劳动合同及工资单，但其提交的工资单不具有连续性、完整性，劳动关系亦无其他证据予以佐证，特别是没有提交其与天人和公司建立社会养老保险关系的证据，本院结合中铁公司与天人和公司签订的《工程专业分包合同》中天人和公司派驻施工现场履行合同的工地代表另有其人的事实，并结合**给***支付工程款的事实，亦结合***就案涉工程的承揽、施工、结算与**联系的事实，同时考虑到中铁公司认可案涉工程分包与天人和公司并与天人和公司签订《工程专业分包合同》的事实，本院认定**与天人和公司之间就案涉工程构成转包关系。**在取得工程后又将所承包工程中的部分防水工程分包与***，其与***之间构成违法的建设工程分包关系，现案涉工程验收合格并交付使用，**作为违法分包合同的发包人依法应承担给付工程款的责任。

就天人和公司来讲，其与**的关系前已叙明属转包关系。在**将转承包的工程中的部分防水工程再次分包与***，并对***欠付工程款的情况下，天人和公司应在其欠付**工程款的范围内对***承担给付责任。但鉴于天人和公司不认可与**的转包关系，亦不说明与**就工程款是否结清，故天人和公司与**应共同清偿所欠***的工程款。

就中铁公司来讲，没有证据证明其将总承包的新建大同至张家口高速铁路站房、生产生活房屋及配套工程DZZF-2标段工程的防水工程转包或分包与***，其与***之间不存在合同关系，从合同的相对性角度讲，其不应对***应得的工程款承担责任，现中铁公司就案涉工程的工程款已按约定支付与天人和公司并不存在欠付，故本院对***要求中铁公司承担给付工程款的请求不予支持。

综上本院认为，建设施工合同的承包人未取得相应的建筑施工企业资质签订的建设工程施工合同无效。本案中，天人和公司与被告**属于转包关系，而**与原告***之间构成违法的劳务分包关系，两个合同关系的承包人均不具备相应资质所签合同均属无效合同。对于合同无效的后果，考虑到***付出的劳务及建筑材料通过施工已物化在建筑工程中不具有返还原物的可能性，同时考虑到该工程已经竣工并已移交使用，因此在确定折价补偿的数额时，可参照***所施工程的造价予以确定，故本院对***要求支付剩余工程款及鉴定费的请求予以支持，但剩余工程款数额应为458464.96元。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释﹝2004﹞14号）第一条第一项、第二条、第二十六条之规定，判决如下：

一、被告山西天人和建筑装饰防水工程有限公司、**于本判决生效之日起十日内共同给付原告***剩余工程款458464.96元及鉴定费22000元，合计480464.96元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理10150元，原告***负担710元，被告**、被告山西天人和建筑装饰防水工程有限公司共同负担9440元。

如果不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省大同市中级人民法院。

审　判　长　白　　建　　军

人民陪审员　    幸丽君

人民陪审员　    郭建丽

二〇二一年十二月二十七日

书　记　员　    王芃萱