山西天人和建筑装饰防水工程有限公司、某某等某某、中国中铁建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山西省大同市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）晋02民终434号 上诉人（原审被告）：山西天人和建筑装饰防水工程有限公司，住所地太原市万柏林区和平北路中巷1号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1953年2月14日出生，汉族，住山西省太原市，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，山西神业律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：**，男，1982年5月5日出生，汉族，住太原市。 委托诉讼代理人：***，山西神业律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1984年6月22日出生，汉族，住河南省平舆县。 委托诉讼代理人：***，山西阳和律师事务所律师。 原审被告：中国中铁建工集团有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路128号诺德中心1号楼。 法定代表人：***，该公司董事长。 上诉人山西天人和建筑装饰防水工程有限公司、**因与被上诉人***及原审被告中国中铁建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省大同市平城区人民法院（2021）晋0213民初1277号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山西天人和建筑装饰防水工程有限公司（以下称天人和公司）的委托诉讼代理人***、***，**及其委托诉讼代理人***，被上诉人***及其委托诉讼代理人***均到庭参加诉讼。原审被告中国中铁建工集团有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。 天人和公司、**上诉请求：对大同市平城区人民法院（2021）晋0213民初1277号判决纠错或者改判。事实和理由：第一、原判全部采信第三方评估公司的《鉴定报告》，没有对《鉴定报告》进行把关，该《鉴定报告》脱离施工实际情形和施工工艺要求，错误套用2018定额进行评估，造成评估失实。中铁公司对防水工程的施工工艺要求：“3＋3mm厚SBS沥青防水卷材采用热粘法铺贴，熔化热熔型改性沥青胶结料时，采用专用导热油炉加热，加热温度不应高于200°C，使用温度不应低于180°C”；“涂膜防水层施工完成后组织进行4mmSBS沥青防水卷材的施工，SBS沥青防水施工工艺与站房屋面防水施工要求基本一致”。天人和公司根据中铁公司对防水工程的这一工艺要求，进行了严格的实施。但《鉴定报告》错误适用“自粘”工艺定额；将中铁公司工艺要求并实际使用的材料“SBS沥青防水卷材”，错误改为适用“自粘聚合物改性沥青防水卷材”出具“报告”（见鉴定报告《单位工程鉴定预算表第4、5项》）。1、在涉及站房屋面及跨线雨棚、落客平台、KST屋面的施工工艺上，中铁公司技术交底要求（见证据1）使用的材料为SBS沥青防水卷材（3＋3mm厚和4mm厚），采用的施工工艺为热熔法铺贴。此项工艺的人工费按2018定额规定，应该适用2018定额A8-53项，造价为3.8375元＼m”（见证据2：《建筑工程预算定额》即2018定额，P241。山西出版集团山西科学技术出版社出版，2018年3月第1版。下同）。2、且在此项工艺（热熔法）中，使用3＋3mm和4mm防水卷材时，2018定额是将涂刷冷底油核算在内的。而本案***在实际施工中，3＋3mm卷材施工仅刷一次，《鉴定报告》却按照涂刷2次冷底油计算；4mm卷材施工时，未进行冷底油涂刷，而《鉴定报告》却按照涂刷1次冷底油进行计算。在3＋3mm和4mm卷材施工上各自多计算一次涂刷冷底油人工费。二次涂刷冷底油多计算【（3＋3mm）21422.15m×1.375元＋（4mm）24978m×1.375元=】67512.7062元。综上，如果以此项定额【即2018定额A8-53项（热熔法铺贴工艺），单价3.8375元＼m】计算，此项费用应为（164415.001元＋95853.075元=）260268.076元，再扣除各多计算1次的涂刷冷底油人工费费用67512.7062元，实际应为192755.37元。而《鉴定报告》却无端适用2018定额A8-109项（见证据3：《建筑工程预算定额》P．256）。A8-109项定额应该适用如下情形：使用的材料为自粘聚合物改性沥青防水卷材，施工工艺为自粘法。《鉴定报告》显然不符合本案技术交底要求：材料不符合，工艺也不符合。此项人工费，2018定额造价为5.1875元＼m，而《鉴定报告》的造价却是6.8485元＼m’（见《鉴定报告》《单位工程鉴定预算表第4、5项》），比2018定额的造价还高。由于《鉴定报告》不采用2018定额的5.1875元＼m定额标准，而使用自己设定的标准6.8485元＼m，为***计算的结果为（293419.189元＋171061.833元=）464481.022元。仅此一项，《鉴定报告》即为***多计算271725.652元（464481.022元192755.37元）。关于此项证据问题，上诉人已经将中铁公司要求的“技术交底"，作为证据在法院限定的期限内，提交法院（见证据5：本证据交邮日期：2021年11月28日及法院签收日11月29日）．本案开庭日期为2021年12月7日上午9点。（见证据6：原审法院开庭传票）。而原判却又说“在鉴定意见作出后**再提该组证据应认定与本案不具有关联性”，从而不予采纳。第二、组织措施费、技术措施费问题。原判强行认定作为民工、仅提供临时人工劳务的***，其所作人工劳务项目中应该包含“组织措施费、技术措施费”。这一认定，是错将“具备劳务资质的企业”结算劳务费时应该包含的内容，运用到“不具备劳务资质的民工个人”身上了，《建筑工程预算定额》（即2018定额）在总说明第二条中明确指出：“本定额．．．．．．是编制概算定额、投资估算指标的依据，是编制企业定额的参考”（见证据7：《建筑工程预算定额》“总说明”P．1）。原《鉴定报告》即将个人人工费错误套用企业人工费计算，而原判也照搬了《鉴定报告》的错误作法。按照2018定额规则和建筑业行规，只有企业（法律规定劳务公司需要具有资质）才应该包含“组织措施费、技术措施费”，民工只有直接人工费，不应该包含“组织措施费、技术措施费”。因此，原判28274.93元的组织措施费，应予扣除。第三、税金问题。原判认定“税金”理应含在人工费中，是对本案事实未厘清。天人和公司在与中铁公司结算时，业已开具发票，实际结算金额为950645.27元，税金依法已经承担。如果***依据结算金额全额收取，而不出具发票，无疑天人和公司支付了双重税金。故《鉴定报告》中的税金21948.93元不应包含在***主张的价款之内，应予扣除。第四、是否转包、违法分包问题。原判认定天人和公司与**系转包关系；**与***之间又系违法分包关系。理由是：1、**不是天人和公司职工，因为其未在天人和公司交纳社保。上诉人认为，是否交纳社保，不是判断是否公司职工的唯一理由。相反，**属于天人和公司员工的证据十分充分，除去天人和公司为其发放薪金外，还有：其一，天人和公司连续多年为**交纳意外保险至今（见证据8：公司为**交纳的保险合同），证明属于天人和公司职工；其二，**于2012年作为天人和公司职工考取“材料员”资格证（见证据9：材料员证书），属于天人和公司材料员；其三，2014年作为天人和公司职工考取建筑电工证书（特种作业操作资格证。见证据10：证书），属于天人和公司建筑电工；其四，2016年，作为天人和公司员工，考取“防水工（职业五级）（见证据11：证书）”，属于天人和公司防水工；其五，**之所以未在天人和公司交纳社保，是因为其在老家河南省平舆县已经交纳。按照当地要求，以及《国务院关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》（国发【2009】32号）文件第七条“***待遇领取条件”：“已年满60周岁、未享受城镇职工基本养老保险待遇的，不用缴费，可以按月领取基础***，但其符合参保条件的子女应当参保缴费。”（见证据12：国务院文件）所以，为了使父母能够在年满60周岁时能够领取基础***，**只能在老家缴纳社保。因此，是否在天人和公司缴纳社保，并不能说明**是否为该公司职工。故原判就此断定**不是天人和职工、天人和公司与**之间系转包关系、**与***之间系违法分包关系显然不妥，缺乏事实依据和法律依据。2、本案“工地代表”为王**杰，不是**。实际情况是王**杰作为“工地代表”（项目经理）受委托同时管理几个项目，在每个项目中都另行委派专人负责现场与协调，**只是大同项目的现场管理人，并取得中铁公司的同意和认可。所以，王**杰对公司负责，**对王**杰负责。故原判不能因此就认为**不是天人和公司职工、天人和公司与**之间系转包关系、**与***之间系违法分包关系。3、**曾经给***支付过工程款、人工费。原判根据**为***支付过小额工程款，即判定**系工程转包的承受人。但原判却未对天人和公司也向***支付过工程款，而且是大额款项；同时，作为天人和公司的法人代表***，也给***多次支付过工程款的事实作出解释（见证据13：***个人转款部分截图2份）。因此，原判以**支付过小额工程款即认为本案系转包、违法分包关系，理由牵强，不能成立。第五、原判为了加重被上诉人获得非法利益的合理性，特别叙述“***主张其所做工程量的价款为753579.96元，并提供了本院委托鉴定机构所做的**挚造咨字（2021）D-056鉴定报告”。似乎***的主张是有证据支持的。事实是***最初起诉主张63.5万元，加其已收取的款项高达96万之多。本案鉴定报告出笼后，其根据鉴定报告所提供的数字在庭审时变更为49万余元（见卷内原审原告的起诉书和变更请求）。可见，***的主张也与原判一样，源于本案错误的《鉴定报告》。 ***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。 ***向一审法院起诉请求：1．判令三被告支付欠原告工程款493579.96元。2．判令本案鉴定费22000元由三被告承担。3．本案诉讼费由三被告承 一审法院认定事实：2018年，中铁公司与天人和公司签订《工程专业分包合同》，将其承包的大同至***高速铁路部分防水工程分包给天人和公司。合同约定的主要内容为：“分包工程名称为新建大同至***高速铁路站房、生产生活房屋及配套工程DZZF-2标段一区段防水工程，分包工程承包范围包括大同南站站房、大同南站动车存车场客运整备库等防水工程，合同金额为1584937.21元。工期为2018年9月15日至2019年6月4日，该项工程天人和公司委派担任驻工地履行合同的工地代表为王**杰。原告***负责该工程DZZF-2标段防水工程的施工。 2019年12月20日，案涉工程竣工验收。2020年11月22日，中铁公司与天人和公司就案涉工程完成工程结算，双方确认的最终结算金额为950645.27元，中铁公司陆续向天人和公司工程款支付共计922125.91元。 一审法院认为，根据原被告诉辩意见，本案的争议焦点是：一、***所施防水工程的工程价款数额；二、关于天人和公司已付款项数额；三、***的工程款应当由谁支付。关于第一个争议焦点，***主张其所做工程量的价款为753579.96元，并提供了一审法院委托鉴定机构所做的**挚造咨字﹝2021﹞D-056鉴定报告，对此**和天人和公司有异议，认为该鉴定意见应扣除组织措施费、税金、人工差价、材料差价、规费，二被告认可的工程价款为432302.83元。对此一审法院认为，措施费包括技术措施费和组织措施费，是实体工程建造过程中必不可少的项目。经查，鉴定意见中组织措施费按照综合费率取费，且项目明确、合理，故对被告主张扣除该项费用的请求不予支持。关于人工差价、材料价差、规范，因鉴定意见按照原被告双方要求适用的计价依据为2018版建筑工程预算定额，且鉴定意见的费用名称中并无前述项目，故一审法院对被告主张扣除该项费用的请求不予支持。关于税金，建设工程价值就是建设工程的完整价值，而税金系工程价款的组成部分，故一审法院对被告主张扣除该项费用的请求亦不予支持。至此，***施工的新建大同至***高速铁路站房、生产生活房屋及配套工程DZZF-2标段防水工程的价款为753579.96元。关于第二个争议焦点，**和天人和公司主张已支付***的工程款是295115元，而***认可二被告给付的工程款数额是26万元，其余35115元不认可是工程款，认为是被告**委托其帮忙找天工而支付的工人工资。对此一审法院认为，***对收到295115元款项没有异议，但其主张35115元是代**找天工而支付的工人工资却不能提交证据予以证明，其虽提交了部分聊天记录，但该聊天记录作为电子证据，其不符合该类证据的证据形式，也不符合该类证据的举证规则，不能证明待证事实，故一审法院对***关于35115元是代**找天工而支付的工人工资的意见不予采纳，并由此认定**和天人和公司已支付***的工程款是295115元。关于第三个争议焦点，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条规定：“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；”本案中，就**来讲，其虽主张是天人和公司职工，并提交了聘用劳动合同及工资单，但其提交的工资单不具有连续性、完整性，劳动关系亦无其他证据予以佐证，特别是没有提交其与天人和公司建立社会养老保险关系的证据，一审法院结合中铁公司与天人和公司签订的《工程专业分包合同》中天人和公司派驻施工现场履行合同的工地代表另有其人的事实，并结合**给***支付工程款的事实，亦结合***就案涉工程的承揽、施工、结算与**联系的事实，同时考虑到中铁公司认可案涉工程分包与天人和公司并与天人和公司签订《工程专业分包合同》的事实，一审法院认定**与天人和公司之间就案涉工程构成转包关系。**在取得工程后又将所承包工程中的部分防水工程分包与***，其与***之间构成违法的建设工程分包关系，现案涉工程验收合格并交付使用，**作为违法分包合同的发包人依法应承担给付工程款的责任。就天人和公司来讲，其与**的关系前已叙明属转包关系。在**将转承包的工程中的部分防水工程再次分包与***，并对***欠付工程款的情况下，天人和公司应在其欠付**工程款的范围内对***承担给付责任。但鉴于天人和公司不认可与**的转包关系，亦不说明与**就工程款是否结清，故天人和公司与**应共同清偿所欠***的工程款。就中铁公司来讲，没有证据证明其将总承包的新建大同至***高速铁路站房、生产生活房屋及配套工程DZZF-2标段工程的防水工程转包或分包与***，其与***之间不存在合同关系，从合同的相对性角度讲，其不应对***应得的工程款承担责任，现中铁公司就案涉工程的工程款已按约定支付与天人和公司并不存在欠付，故一审法院对***要求中铁公司承担给付工程款的请求不予支持。判决：一、被告山西天人和建筑装饰防水工程有限公司、**于本判决生效之日起十日内共同给付原告***剩余工程款458464.96元及鉴定费22000元，合计480464.96元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理10150元，原告***负担710元，被告**、被告山西天人和建筑装饰防水工程有限公司共同负担9440元。 本院二审期间，本院查明的事实与一审一致。 上诉人提交了新证据1、中铁公司对防水工程的施工工艺要求（即技术交底）。2、2018定额A8-53条。3、2018定额A8-109条。欲证明一审鉴定意见适用定额条款有误。***质证对真实性无异议，但认为本案工程经验收合格，不存在施工工艺错误。4、原审法院2021.11.12的举证通知书、证据交邮日期、原审法院开庭传票，欲证明上诉人一审提交证据未超期。***对证据真实性无异议，对证明目的有异议。5、《建筑工程预算定额》“总说明”第二条P1，欲证明组织措施费应予扣除。***认为措施费是建设工程施工实际过程中产生的必然费用应当计取。6、**的资格证书、建筑电工证书、防水证书、《国务院关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》、银行付款记录，欲证明**系天人和公司职工，二者非转包关系。***对该组证据真实性不予认可，认为投保单为团体意外险且其中有的投保人为**个人为自己投保，且意外险的保单不能证明劳动关系，其各种资格证也因**系天人和公司法人***的亲妹夫而存在挂靠考取证件的可能。其引用新型农村养老保险指导意见存在断章取义。 本案争议的主要问题为，工程造价鉴定报告应否采信，**应否承担付款责任。 本院认为，天人和公司及**对本案工程造价鉴定报告中所采用的定额标准提出异议，进而对工程造价鉴定结论提出异议并提出了补充鉴定申请。经天人和公司申请，本院依法通知本案鉴定机构鉴定人安建生出庭接受了询问。庭审后，鉴定机构根据庭审中双方当事人对鉴定意见所提异议，依法通过本院通知天人和公司及**提交案涉工程的招投标文件、中标通知书、图纸、合同、开工报告、竣工报告等施工资料，用以进行补充鉴定，并印证天人和公司及**的鉴定异议能否成立，鉴定结论应否调整。随后，天人和公司及**向本院提交了上述部分资料。经质证，***认为二上诉人提交的资料均为复印件，对其真实性不予认可。经本院审查并询问**，**承认上述资料系其与天人和公司工作人员收集整理，但上述资料系复印件，资料中加盖的“中铁建工集团有限公司大张高速铁路DZZF-2标项目经理部”公章，系其通过扫描，自行制作的电子版印章图片，并添加于上述资料中，后采用彩色打印制作而来。因此，天人和公司提交的上述鉴定资料系复印件，并无原件用以核对，也非证据资料持有单位合法出具，故本院对其真实性不予采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款规定“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”现二上诉人提交的补充鉴定资料所加盖公章并非真实印章，系其自行通过电脑加工的电子印章图片，因此其所提交的资料真伪不明，不能作为鉴定资料予以采用，二上诉人应对此承担不利后果。综上，本院依法对本案的工程造价结论予以采信。关于二上诉人提出的措施费应否计取的问题，因措施费系工程造价直接费用的组成部分，并且该工程***系实际施工人，其具体组织了工程施工，因此该措施费应计入工程造价。关于税金，***庭后向本院递交了书面声明，明确表示因其无法为上诉人出具增值税专用发票，故其自愿放弃对工程价款中税金21948.93元的主张。故该部分税金21948.93元，可在本案履行或执行阶段予以扣减。 **主张其为天人和公司职工，其将案涉工程分包给***系职务行为。但《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条规定：“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的。”现**提交的证据并无经劳动行政管理部门备案的劳动合同，也无天人和公司为其缴纳养老、医疗等相应社会保险的缴费证明，也未提交天人和公司向其按月发放工资证明，故其提交的证据不能证明其与天人和公司存在劳动关系，对此**应承担举证不利的后果。一审法院据此认定案涉工程系由天人和公司转包给**，后**又将其中的部分防水工程违法分包予***并无不当。因此，就本案建设工程分包合同而言系无效合同，而天人和公司与**对此均有过错，故一审法院判决其共同承担本案欠付工程款的给付义务并无不当，本院予以维持。 综上所述，山西天人和建筑装饰防水工程有限公司及**的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12918元，由**负担6459元，由山西天人和建筑装饰防水工程有限公司负担6459元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　杜　春 审判员　　*** 二〇二二年七月十九日 书记员　　***