某某、石嘴山市鑫岭建筑工程有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

*夏回族自治区石嘴山市中级人民法院

民事判决书

（2017）*02民终288号

上诉人（原审原告）：***，女，汉族，1965年7月3日出生。

监护人：***，男，汉族，1964年8月27日出生。

委托诉讼代理人：***，***正律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：石嘴山市鑫岭建筑工程有限公司。

法定代表人：**，系石嘴山市鑫岭建筑工程有限公司总经理。

委托诉讼代理人：**，*夏塞北律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人石嘴山市鑫岭建筑工程有限公司（以下简称鑫岭建筑公司）劳动合同纠纷一案，不服*夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2016）*0205民初1384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***的监护人***、委托诉讼代理人***、上诉人鑫岭建筑公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、依法改判支持***护理费80478元、医药费51876.76元、交通费3000元的诉讼请求；2、诉讼费由鑫岭建筑公司承担。事实及理由：一审法院认定部分事实错误，***无论在智力程度和肢体功能均需要他人护理是事实，因此***主张17个月的护理费，未超出合理范围，应当得到支持；其次***受到如此严重的伤害造成如此严重的损害后果，在医院抢救过程中按照医院要求外购药物，是合理需求，由于未保存好处方，且在起诉前凭借保留的刷卡票据换取正规发票并无不当，一审法院未依职权调取该方面证据且没有支持该方面的费用有误，***在住院治疗期间产生的交通费远远大于3000元，但未能保留相应证据故只主张3000元，该费用应当得到支持。

鑫岭建筑公司辩称，除一审判决遗漏的鑫岭建筑公司支付给***儿子5000元现金以及停工留薪期不符合法律规定外，其他原审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

鑫岭建筑公司上诉请求：1、撤销（2016）*0205民初1384号民事判决，依法改判或发回重审；2、二审诉讼费由***承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，遗漏鑫岭建筑公司向***儿子支付的5000元，故计算赔偿费用有误；一审法院审理案件适用的法律依据错误，因***未经社区的市级劳动能力鉴定委员会确认的情况下判决鑫岭建筑公司一次性支付***17个月的停工留薪期工资不符合法律规定，故请求二审法院撤销一审判决，依法改判。

***辩称，医药费的支出以双方出具的证据为准，停工留薪期的工资一审法庭根据***受到严重损害后果后综合评判进行的判决并无不当，故鑫岭公司的上诉请求不能成立。

***向一审法院起诉请求：1、解除双方之间的劳动关系；2、请求鑫岭建筑公司支付***一次性停工留薪期工资80478元（4734×17个月）；医疗费39873.43元；住院伙食补助费1830元[（78天+8天+15天+4天+17天）×15元]；护理费80478元（4734×17个月）、鉴定费3100元、医药费51876.76元、交通费3000元、一次性工伤医疗补助金123084元（4734元×26个月）、一次性伤残就业补助金123084元（4734元×26个月）；一次性伤残补助金99414元（4734元×21个月），以上合计522040.19元；3、本案案件受理费由鑫岭建筑公司承担。

一审法院认定事实：2014年10月20日***在鑫岭建筑公司承建的大武口区煤机二厂棚户区改造工地工作时，被楼上掉落的架子管砸伤头部。2014年10月20日至2015年1月6日在*夏回族自治区第五人民医院神经外科住院治疗78天，花费医疗费146726.72元[已由第三（侵权人）方支付]，被诊断为：1、右颞顶颅骨粉碎性骨折；2、右颞顶硬膜下血肿；3、脑挫裂伤；4、脑疝。2015年1月6日至2015年1月13日在石嘴山市老年病康复医院（大武口职工医院）住院8天，花费医疗费2726.11元[已由第三（侵权人）方支付]，被诊断为：脑外伤后遗症；双侧肢体功能障碍；吞咽障碍；构音障碍；低钾血症；低蛋白血症；2015年1月19日至2015年2月3日在*夏回族自治区第五人民医院住院15天，花费医疗费3846.27元，被诊断为：闭合性颅脑损伤术后；左侧偏瘫。2015年2月3日至2月12日在石嘴山市老年病康复医院（大武口职工医院）住院11天，花费医疗费4980.56元[已由第三（侵权人）方支付]，被诊断为：脑外伤后遗症；四肢功能障碍；认知功能障碍；吞咽功能障碍；睡眠障碍；失眠症。2015年3月3日至2015年3月6日在石嘴山市老年病康复医院（大武口职工医院）住院4天，花费医疗费1745.57元，个人支付1127.96元，被诊断为：脑外伤后遗症；四肢功能障碍；认知功能障碍；睡眠障碍；失眠症。2015年3月17日至2015年4月3日在*夏回族自治区第五人民医院住院治疗17天，花费医疗费34281.59元，个人支付5857.94元，被诊断为：右额颞骨缺损。2015年7月13日***被石嘴山市人力资源和社会保障局认定为工伤，后经*夏回族自治区*安医院精神疾病鉴定中心鉴定为器质性智能损害（痴呆）（中度），2016年3月17日经*夏回族自治区石嘴山市劳动能力鉴定委员会鉴定为四级伤残。***支付伤残鉴定费3100元。2016年5月26日向***石嘴山市惠农区劳动人事争议仲裁委员会申请工伤保险待遇仲裁，同年6月29日石嘴山市惠农区劳动人事争议仲裁委员会作出惠劳人仲字（2016）第56号仲裁裁决书，裁决：一、解除双方当事人之间的劳动关系；二、石嘴山市鑫岭建筑工程有限公司于本裁决书生效十日内支付***医疗费10832.17元、停工留薪期工资34086.60元、一次性伤残就业补助金59651.55元、一次性工伤医疗补助金73854.30元、一次性伤残就业补助金73854.30元、住院伙食补助费1830元、护理费12299.60元、交通费3000元、伤残鉴定费3100元，以上合计272508.52元。扣除第三（侵权）人已支付给申请人的100000元后，被申请人另行再支付申请人172508.52元；三、驳回仲裁申请人的其他仲裁请求。现***对劳动仲裁委仲裁数额较低，诉至法院，请求判如所请。

同时查明，***受伤前月平均工资为2392.50元。2015年统筹地区职工年平均工资56811元。***受伤后共住院六次花费住院医疗费194306.82元、门诊医疗费3931.48元，合计198238.30元。其中***个人承担了门诊医疗费3931.48元、住院医疗费10832.17元。鑫岭建筑公司转账打到医院账户31400元，另外转账支付***的儿子5000元。第三（侵权人）方转账支付***医疗费100000元。

一审法院认为，***因工作遭受事故伤害进行治疗，应该享受工伤医疗、保险待遇。根据《工伤保险条例》及*夏回族自治区实施《工伤保险条例》的相关规定，由于鑫岭建筑公司未为***参加工伤保险，***主张的各项费用应由鑫岭建筑公司承担。为了保护劳动者的利益，***的工资应按评残前的上年度社会平均工资计算，***工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算，故***的月平均工资为2840.55元。***要求与鑫岭建筑公司解除双方之间的劳动关系的诉讼请求，符合法律规定，予以支持；***要求鑫岭建筑公司支付一次性停工留薪期工资80478元（4734×17个月）的诉讼请求，因《工伤保险条例》规定”停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月”，故认定***的一次性停工留薪期工资应为48289.35元（2840.55元×17个月）；***要求鑫岭建筑公司支付医疗费39873.43元的诉讼请求，因***花费门诊医疗费3931.48元、统筹账户支付了部分医疗费，***只承担了住院医疗费10832.17元，故对鑫岭建筑公司支付***医疗费14763.65元予以支持；***要求鑫岭建筑公司支付住院伙食补助费1830元的诉讼请求，因未超出法律规定，予以支持；***要求鑫岭建筑公司支付护理费80478元的诉讼请求，由于***被石嘴山市劳动能力鉴定委员会鉴定为四级伤残，但未对护理依赖进行鉴定，***住院6次共计132天，故对***住院期间的护理费用13200元（132天×100元）予以支持；***要求鑫岭建筑公司支付鉴定费3100元的诉讼请求，有***提供的票据为证，予以支持；***要求鑫岭建筑公司支付医药费51876.76元的诉讼请求，由于处方单未加盖医院的公章，故对外购药品不予支持；***要求鑫岭建筑公司支付交通费3000元的诉讼请求，由于***未提供交通费的票据，故不予支持；***要求鑫岭建筑公司支付一次性工伤医疗补助金123084元（4734元×26个月）、一次性伤残就业补助金123084元（4734元×26个月）、一次性伤残补助金99414元（4734元×21个月）的诉讼请求，因***的月平均工资为2840.55元，故一次性工伤医疗补助金为73854.30元（2840.55元×26个月）、一次性伤残就业补助金73854.30元（2840.55元×26个月）、一次性伤残补助金59651.55元（2840.55元×21个月）。以上合计***的各项损失为288543.15元。鑫岭建筑公司的抗辩理由不符合法律规定，不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第（三）款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条、第六十四条，*夏回族自治区实施《工伤保险条例》办法第二十四条、第二十六条、第三十条之规定，判决：一、解除***与石嘴山市鑫岭建筑工程有限公司的劳动关系；二、石嘴山市鑫岭建筑工程有限公司于判决生效后十五日内支付***一次性停工留薪期工资48289.35元、医疗费14763.65元、住院伙食补助费1830元、护理费13200元、鉴定费3100元、一次性工伤医疗补助金为73854.30元、一次性伤残就业补助金73854.30元、一次性伤残补助金59651.55元，合计288543.15元。案件受理费10元，减半收取5元，由石嘴山市鑫岭建筑工程有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，职工因工作遭受伤害进行治疗，应该享受工伤医疗、保险待遇。关于本案中***的护理费数额问题，***住院治疗6次，其住院治疗虽不连续，在进行劳动能力鉴定时也未对护理依赖程度进行鉴定，但考虑到***伤残等级四级，在出院恢复期间也需要护理的实际情况，本院确认自***受伤之日的2014年10月20日至其最后一次住院治疗结束的2015年4月3日护理期共165天，***请求按照每月4734元支持其17个月护理费没有法律依据。根据*夏回族自治区2015年度人身损害赔偿标准中居民服务、修理和其他服务业的赔偿标准，本院支持***护理费17490元（165天×106元）；关于***的外购医药费的问题，***花费的门诊费、住院医疗费一审法院全部予以支持，剩余未支持的治疗费均无医嘱和医院加盖公章的处方，故一审法院未予支持并无不当；关于交通费问题，***构成四级伤残且先后六次住院治疗，其虽未提交交通费票据，但住院治疗必然会产生相应的交通费，其请求支付3000元交通费符合本案实际，应当予以支持，故一审法院未支持***交通费不当，应予以纠正，***关于交通费的上诉理由成立。关于***停工留薪期工资的问题，因***伤情严重，《工伤保险条例》规定”停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月”，***是否符合延长条件虽未经确认，但其经石嘴山市劳动能力鉴定委员会鉴定为肆级伤残，伤残等级较高，属于伤情严重的情形，故一审支持***17个月的停工留薪期工资适当，鑫岭建筑公司的该项上诉理由不能成立；关于鑫岭建筑公司向***儿子支付的5000元应否从赔偿金额中扣除的问题，***对一审查明认定的该事实无异议，二审当庭也认可收到该款项，因该项费用系鑫岭建筑公司向***支付的费用，故该5000元应当从赔偿总额中扣除，一审未予扣除错误，鑫岭建筑公司的该项上诉理由成立。综上，***的各项损失核定如下：停工留薪期工资48289.35元、医疗费14763.65元、住院伙食补助费1830元、护理费17490元、交通费3000元、鉴定费3100元、一次性工伤医疗补助金为73854.30元、一次性伤残就业补助金73854.30元、一次性伤残补助金59651.55元，合计295833.15元，扣减已支付的5000元，石嘴山市鑫岭建筑工程有限公司应再支付290833.15元。

综上所述，***和鑫岭建筑公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第（三）款、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条、第六十四条、*夏回族自治区实施《工伤保险条例》办法第二十四条、第二十六条、第三十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持*夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2016）*0205民初1384号民事判决第一项，即”解除原告***与被告石嘴山市鑫岭建筑工程有限公司的劳动关系”；

二、变更*夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2016）*0205民初1384号民事判决第二项，即”被告石嘴山市鑫岭建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告***一次性停工留薪期工资48289.35元、医疗费14763.65元、住院伙食补助费1830元、护理费13200元、鉴定费3100元、一次性工伤医疗补助金为73854.30元、一次性伤残就业补助金73854.30元、一次性伤残补助金59651.55元，合计288543.15元”为”上诉人石嘴山市鑫岭建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付上诉人***停工留薪期工资48289.35元、医疗费14763.65元、住院伙食补助费1830元、护理费17490元、交通费3000元、鉴定费3100元、一次性工伤医疗补助金为73854.30元、一次性伤残就业补助金73854.30元、一次性伤残补助金59651.55元，合计295833.15元，扣减石嘴山市鑫岭建筑工程有限公司已支付的5000元，再支付290833.15元；

三、驳回上诉人***的其他上诉请求；

四、驳回上诉人石嘴山市鑫岭建筑工程有限公司的其他上诉请求。

如履行义务方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5元、二审案件受理费上诉人石嘴山市鑫岭建筑工程有限公司预交的二审案件受理费10元，共计15元，由上诉人石嘴山市鑫岭建筑工程有限公司负担。上诉人***二审案件受理费免交。

判决生效后，义务方拒不履行判决，权利人可在判决履行期间届满后二年内向原审法院申请强制执行。

本判决为终审判决。

审   判   长  ***

审   判   员  ******************;华

代理审判员  ***

二〇一七年五月十六日

书 记 员  ***