某某、某某等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

山西省晋城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）晋05民终1589号

上诉人（原审被告）：***，男，1979年5月18日生，汉族，山西省晋城市城区人，现住晋城市城区晋回路418号天泽小区，身份证号：1405111***********。

委托诉讼代理人：刘和平，山西当先律师事务所律师。

委托诉讼代理人：毋镭洁，山西当先律师事务所律师实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1980年2月20日生，汉族，山西省泽州县金村镇背荫村人，现住山西省泽州县金村镇背荫村桃园街东三排83号，身份证号：1405111***********。

被上诉人（原审原告）：赵永杰，男，1984年10月9日生，汉族，山西省泽州县金村镇武庄村人，现住山西省泽州县金村镇武庄村纬2街158号，身份证号：1405111***********。

被上诉人（原审原告）：张思锋，男，1980年12月3日生，汉族，山西省泽州县金村镇背荫村人，现住背荫村西段48号2室，身份证号：1405111***********。

上述三被上诉人的共同委托诉讼代理人：靳淑军，山西权康律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：泽州县林业局，住所地：山西省晋城市城区中原西街468号，统一社会信用代码：11140525012440206R。

负责人：赵亮福，任局长。

被上诉人（原审被告）：长治市绿之源工程有限公司，住所地：长治市城区府后东街336号3号楼1单元2号，统一社会信用代码：91140400575983490G（1-1）。

法定代表人：王彬，任执行董事。

委托诉讼代理人：沈晓强，男，1968年5月21日出生，汉族，现住长治市潞州区府后东街336号，身份证号：1404021***********，任该公司经理。

委托诉讼代理人：刘慧荣，山西弓平律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、赵永杰、张思锋、泽州县林业局、长治市绿之源工程有限公司（以下简称“绿之源公司”）买卖合同纠纷一案，不服山西省泽州县人民法院（2021）晋0525民初478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月20日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人刘和平、毋镭洁、被上诉人***、赵永杰、张思锋及其三人的共同委托诉讼代理人靳淑军、被上诉人绿之源公司的委托诉讼代理人沈晓强、刘慧荣到庭参加诉讼，被上诉人泽州县林业局经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***的上诉请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判驳回被上诉人***、张思锋、赵永杰的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人***、张思锋、赵永杰承担。事实和理由：1、原判认定事实不清，被上诉人***、张思锋、赵永杰并非案涉工程的实际施工人，仅是劳务提供者；2、原判定性不准，被上诉人***、张思锋、赵永杰仅能主张劳务报酬而非剩余工程款；3、一审证据不足。被上诉人***、张思锋、赵永杰对自己的诉讼请求并未提供完成的具体工程量、结算证据，而是将本应由被上诉人绿之源公司及上诉人应当取得的工程款作为自己应当获取款项的证据；4、程序违法。（1）一审未支持绿之源公司的鉴定申请，剥夺了绿之源公司的权利；（2）超出了诉讼请求范围；5、对于被上诉人***、张思锋、赵永杰诉请的劳务报酬应当按照其提供的《施工进度登记表》予以确认；6、上诉人已向被上诉人***、张思锋、赵永杰支付216000元，包括其本人支付的146000元及通过杨亮支付的70000元，一审未将杨亮支付的70000元计算在内错误；8、本案应追加杨亮及祁国安为本案第三人。补充理由：1、被上诉人***、张思锋、赵永杰没有参加涉案工程的前期招投标工作，在这种情况下，三被上诉人依照泽州县审计局和被上诉人绿之源公司之间的审计报告和结算依据来主张权利是错误的；2、涉案工程的前期费用共计120000元及20000元的税金是由上诉人以及杨亮、祁国安支付的，按照上诉人与三被上诉人的约定，上述费用应从工程款中扣除，但三被上诉人起诉的工程款中没有对此予以扣除错误。上诉人实际支付给三被上诉人356000元（上诉人本人支付的146000元＋杨亮支付的70000元＋应扣除的140000元）。

***、张思锋、赵永杰辩称：1、三被上诉人提供的证据可以证实，从合同的签订到购买树苗，从现场签证到实施补植补种直至最后结算都全程参与，足以证明三被上诉人完成了整个工程，系案涉工程的实际施工人；2、一审定性准确，三被上诉人索要的是工程款，工人工资仅仅是工程款中的一部分；3、三被上诉人提供的证据足以证实整个工程由其完成；4、一审未支持被上诉人绿之源公司的鉴定申请，但绿之源公司并未提出上诉，上诉人无权对此提出主张；且三被上诉人一审主张的是工程款而非工人工资，一审判赔的金额也未超过诉讼请求范围；5、上诉人称其已经支付给三被上诉人216000元不是事实，除去三被上诉人支付给上诉人的30000元，上诉人实际支付给三被上诉人116000元；6、一审法院对祁国安的询问笔录可以证实，在案涉工程中标以后，祁国安与杨亮即退出该工程，且上诉人与二人之间系内部关系，与本无关，故不应追加祁国安与杨亮为本案第三人。

泽州县林业局未答辩。

绿之源公司辩称：其是将工程交由上诉人施工，且工程款也已付清，并不存在拖欠工程款的问题。至于上诉人与被上诉人***、张思锋、赵永杰之间是何种关系，其并不清楚。其与上述三被上诉人之间不存在任何法律关系，不应承担任何民事责任。一审判决驳回上述三被上诉人对其的诉讼请求并无不当，但认为一审对上述三被上诉人主张的施工量、工程结算依据存在审查不严的情形。

***、张思锋、赵永杰向一审法院提出的诉讼请求：1、判令被告绿之源公司、第三人***向三原告支付工程款369756.74元及利息，绿之源公司、***共同承担连带清偿责任；2、诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2015年，被告泽州县林业局作为发包人对泽州县2015年生态绿化工程景区提升绿化第二标段工程（垂棘山绿化提升工程）进行了招标，被告绿之源公司于2015年10月29日中标。2015年11月9日，泽州县林业局作为发包人、被告绿之源公司作为承包人，双方签订了《泽州县2015年生态绿化工程合同协议书》，协议约定：工期为2015年11月10日至2015年12月30日，签约合同价为498172.33元，施工方式为大包干，施工队伍不得安排挂靠的施工队伍。被告绿之源公司中标后，对该工程转包给了第三人***、案外人杨亮、祁国安三人，第三人***又将工程转包给原告***、张思锋、赵永杰并收取了三原告转包费用30000元。原告***、张思锋、赵永杰承包案涉工程后依合同约定完成了《泽州县2015年生态绿化工程合同协议书》约定的承包方的义务，并以被告绿之源公司名义完成了案涉工程的竣工验收工作。泽州县审计局对涉案工程进行了审计，审计确定的涉案工程总价款为481206.16元，被告泽州县林业局支付了被告绿之源公司工程款481206.16元。被告绿之源公司支付了第三人***工程款460214元。2016年7月15日第三人***支付了原告***工程款146000元。

一审法院认为，原告***、张思锋、赵永杰与第三人***就案涉工程达成的转包口头协议，双方意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法具有法律效力。原告***、张思锋、赵永杰承揽的案涉工程经竣工验收合格，第三人***理应支付案涉工程的剩余价款。被告绿之源公司已收到发包方泽州县林业局481206.16元工程款，其扣除转包费用20992.16元后已将案涉工程款460214元支付给了第三人***。第三人***理应将工程款460214元支付给原告***、张思锋、赵永杰，但其仅支付了原告***、张思锋、赵永杰146000元，余款314214元仍需支付给原告***、张思锋、赵永杰。原告***、张思锋、赵永杰诉请利息因其与第三人***之间未有约定，一审法院对其该诉请不予支持。第三人***辩称已将案涉工程款做了结算，已全额支付了原告***、张思锋、赵永杰，但未向法庭提供与三原告的结算协议，其与案外人杨亮、祁国安三人之间就案涉工程的合伙事务处分不能对抗支付原告***、张思锋、赵永杰工程款的义务，对其该辩称，不予采信。被告绿之源公司不是原告***、张思锋、赵永杰实施案涉工程的合同相对方，故原告***、张思锋、赵永杰诉请被告绿之源公司承担连带责任于法无据，对其请求不予支持。原告***、张思锋、赵永杰在庭审中撤回对被告泽州县林业局的起诉系其对自己民事权利的自由处分，不违反法律规定，对此予以确认。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、六十四条之规定，判决：一、第三人***于本判决生效之日30日内支付原告***、张思锋、赵永杰剩余工程款314214元。二、驳回原告***、张思锋、赵永杰其他诉讼请求。案件受理费6846元（已由原告预交），由原告负担1029元、被告负担5817元。

二审中，双方均未提供新证据。

经二审查明的事实与一审一致。

二审另查明：1、上诉人二审中自认其将案涉工程转包给了被上诉人***、张思锋、赵永杰。2、经上诉人与被上诉人***、案外人杨亮共同确认：上诉人通过案外人杨亮向被上诉人***支付工程款48000元。

针对上诉人的上诉请求及理由，本院论证如下：

（一）关于案件定性及三被上诉人***、张思锋、赵永杰的身份问题。

上诉人认为，其并未将工程转包给三被上诉人，三被上诉人仅仅提供了劳务，并非实际施工人，原判定性错误。

本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释［2019］19号）第二条规定，“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证”。本案中，上诉人二审自认其将案涉工程转包给了被上诉人***、张思锋、赵永杰，故其所提上述上诉理由已为其自认的事实所否认，本院不予采纳。

（二）关于一审判赔的工程款是否恰当的问题。

上诉人认为，被上诉人***、张思锋、赵永杰依据上诉人与被上诉人绿之源公司之间结算的工程款作为自己应当获取工程款的证据不足，且一审未将其通过案外人杨亮支付的70000元及上诉人前期支付的120000元及税金20000元计算在内错误。

本院认为，首先，虽然上诉人在一审中称其只是将案涉工程中的部分工程分包给了被上诉人***、张思锋、赵永杰，剩余工程由其和案外人祁国安、杨亮完成，但根据一审法院对祁国安的询问笔录及祁国安给上诉人出具的收据、上诉人给案外人杨亮的转账凭证可以证实，案涉工程中标后，祁国安、杨亮均退出了该合伙，上诉人也分别支付上述二人退伙款40000元（包括二人入伙时的投资款各30000元），祁国安在该询问笔录中还进一步证实，案涉工程是“背荫的人去做的，亮亮并没有亲自组织人去实施这个工程”，故上诉人所述案涉工程剩余工程由其和祁国安、杨亮完成的理由不能成立。二审中，上诉人自认被上诉人绿之源公司将案涉工程转包给其后，其又将案涉工程转包给了上述三被上诉人。由于上诉人与被上诉人绿之源公司及上述三被上诉人并未签订三方协议，且被上诉人绿之源公司已将结算的工程款支付给了上诉人，故三被上诉人依据上诉人与被上诉人绿之源公司之间结算的工程款主张权利并无不当；其次，上诉人主张其曾通过杨亮支付给上述三被上诉人70000元，但经上诉人与被上诉人***、案外人杨亮共同确认：上诉人通过案外人杨亮向被上诉人***支付的工程款为48000元而非70000元，故本院对该48000元予以确认；第三，上诉人主张其曾与三被上诉人口头约定，工程款中应扣除其前期支付的120000元费用及税金20000元，并称案外人杨亮对此知情，同时提供祁国安给其出具的收据及其给案外人杨亮的转账凭证，欲证实前期费用为120000元，但三被上诉人均对口头约定之事予以否认，经本院对案外人杨亮核实，杨亮也表示对口头约定之事不知情，且上诉人提供的两支单据仅能证实其曾支付给祁国安、杨亮退伙费，无法以此证明与三被上诉人曾达成口头约定的事实，故上诉人的该上诉理由不能成立。

综上，上诉人应支付被上诉人***、张思锋、赵永杰剩余工程款为460214元－146000元－48000元＝266214元。

（三）关于一审是否违反法定程序的问题。

上诉人认为，一审未支持绿之源公司的鉴定申请，剥夺了绿之源公司的权利；另外，三被上诉人主张的是人工工资，一审却认定的是工程款，超出了诉讼请求范围。

本院认为，首先，法院有权决定是否受理当事人的鉴定申请。如果被上诉人绿之源公司认为一审未支持其鉴定申请侵犯了其合法权益，其可提出上诉，但绿之源公司并未提出上诉，视为其放弃自己的权利，上诉人的该上诉理由没有事实依据，不能成立；其次，三被上诉人一审的诉讼请求是要求上诉人支付工程款而非人工工资，且其主张的数额是369756.74元，而一审判决支付的数额是314214元，并未超出三被上诉人的请求范围，故上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。

综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销山西省泽州县人民法院（2021）晋0525民初478号民事判决；

二、上诉人***于本判决生效之日30日内支付被上诉人***、张思锋、赵永杰剩余工程款266214元。

三、驳回被上诉人***、张思锋、赵永杰的其他诉讼请求。

一审案件受理费6846元（被上诉人赵永杰已预交），由上诉人***负担4929元、被上诉人***、张思锋、赵永杰共同负担1917元；二审案件受理费6013元（上诉人已预交），由上诉人***负担5094元，被上诉人***、张思锋、赵永杰共同负担919元。

本判决为终审判决。

审判长　周　　秋　　萍

审判员　    杨丽珍

审判员　    李海霞

二〇二一年十一月十九日

书记员　    任雅茹