***与大连意源通信网络技术有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

大连市***区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽0211民初8851号 原告：***，男 委托诉讼代理人：***，辽宁双增律师事务所律师。 被告：大连意源通信网络技术有限公司 委托诉讼代理人：翟经纬 委托诉讼代理人：***，辽宁领远晨律师事务所律师。 第三人：***，男 原告***与被告大连意源通信网络技术有限公司及第三人***建设工程分包合同纠纷一案，本院作出（2018）辽0211民初8546号民事判决后，原告不服上诉至大连市中级人民法院，大连市中级人民法院（2019）辽02民终3144号民事裁定书裁定撤销（2018）辽0211民初8546号民事判决，指令本院审理本案。本院依法另行组成合议庭，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告及委托诉讼代理人***，被告的委托诉讼代理人翟经纬、***及第三人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：被告给付原告劳务费171,282元。事实和理由：2016年3月5日，原告向被告催要在**施工的尾款时，被告与原告协商，要求原告到旅顺援助第三人施工。原被告口头约定，独立施工，工程款单独核算。2016年3月13日，被告公司副总经理***在开会时宣布了被告公司的上述决定。2016年3月22日，原告从旅顺口***开始施工，历经15个月，完成了***、***、许家窑村三个村的天途有限公司光纤入户改造工程，于2017年11月14日、15日通过验收，经被告最终决算，原告完成工程的决算造价金额为292,791元，根据被告与第三人签订的《施工承包合同书》第五条之3的约定，原告与被告分成比例为被告公司35%，原告65%，被告收取原告分成后工程款10%的税费，被告应付原告工程款171,282.74元。经原告多次催要，被告以各种理由拒付。 被告意源公司辩称，不同意原告的诉讼请求。被告不是给付原告工程款的义务主体，二者不是独立核算工程款的法律关系，原被告间没有签订过书面合同，也没有预支给付案涉工程款，非独立核算关系，事实上原告施工区域是第三人承包的旅顺区域的一部分，该区域的工程款被告全部给付第三人，原告应找第三人要工程款，不是找被告。被告意源公司给付***的工程款已经超出旅顺区域应付工程款数额。 第三人***述称，我认为应由被告给原告支付工程。被告给我发的钱是2016到2017年我方自己请的款项，除了旅顺我还干了其他工程。原告诉讼请求的金额171,282.74元是对的，他干的就是2016、2017年工程量汇总表中的3-5项。 经审理查明，2016年3月1日被告与第三人签订的《施工承包合同书》记载，工程内容：公司所承接天途有线管道敷设、三网改造、光缆委托、广覆盖、抢修等工程及其它通信工程的施工。工程地点：市区西岗、中山、沙河口、***、***；县区开发区、金州、旅顺、普兰店、瓦房店、**、花园口等。承包期限自签订合同之日起满一年止,实行合作共赢、产值分成、公司管理与承包人独立完成相结合的模式，将公司承接的上述工程进行承包施工。承包共赢的利益分配,公司按承包人所交验完成工程的决算造价总额的百分比分配共赢利益，并收取分配后承包人所得利益分成工程款的10%税费。县区工程任务：基本任务量320万元（***120万、***80万、***62万、***60万）；目标任务量460万元（***200万、***100万、***80万、***80万），***、***共赢分成比例：公司30%、承包人70%；***、***共赢分成比例：公司35%、承包人65%。 2016年2月28日，有线工程承包施工区域分配表记载，***，旅顺有线工程。 2017年2月18日被告与第三人***及案外人***签订了《施工承包合同书》，其中记载的分配比例与2016年签订的《施工承包合同书》一致。 《2016、2017年旅顺已完成工程》表记载：旅顺三涧街道小黑石村光纤入户工程施工负责人***决算110580元，旅顺龙头街道东北山村光纤到户改造工程施工负责人***决算99087元，旅顺三涧街道许家窑村光纤入户改造工程施工负责人***决算92,274元，旅顺龙头街道***光纤入户改造工程施工负责人***决算94,437元，旅顺三涧街道***光纤入户工程施工负责人***决算106,080元，普兰店***城子坦主干光纤工程负责人***80,000元（***60007元）。旅顺三涧街道石灰村光纤入户工程负责人***预算216231.6元，竣工资料准备齐全，等待验收。 被告意源公司提交了19张给付第三人***、***共计510,000元的付款凭证，其中第三人***签字明确标注请款事由的有4张，明细如下：2016年12月8日请款单理由为土城子工程资助款20,000元、2017年1月22日请款单理由为支普兰店工程款50,000元、2016年6月17日请款单理由为借款30,000元、2017年4月30日请款单理由为借款5,000元；其余15张请款单理由均为施工资助款或工程款。 本院认为，被告意源公司通过签订《施工承包合同书》的方式将其承接的2016年度旅顺区域的通信工程分包给没有资质的实际施工人第三人***，将2017年度旅顺区域的通信工程分包给没有资质的实际施工人第三人***、***，应属违法分包。由于第三人***无力完成旅顺区域的全部施工，被告意源公司让原告支援第三人***旅顺区域的施工，第三人***也认可了。由此可见，原告***实际施工的工程量均归于2016年度***与被告签订的《施工承包合同书》及2017年度***、***与被告签订的《施工承包合同书》项下，因此，应由第三人***将从被告意源公司结算的该部分工程款给付原告；同时，因被告意源公司系违法分包人，并认可原告***支援第三人***进行旅顺区域的部分施工，且被告意源公司尚欠旅顺区域部分工程款未支付，因此，被告意源公司应在欠付旅顺区域工程款范围内承担连带付款责任。 关于应支付给原告***的工程款数额。原告***、被告意源公司及第三人***均认可《2016年、2017年旅顺已完成工程》表中记载的决算金额，去除该表中普兰店区域工程款项，旅顺区域工程总决算金额为718,689.6元。按照《施工承包合同书》中的约定，旅顺区域承包人应得款为420,433元（718,689.6×65%×90%），其中原告***施工部分应得款为171,282元[（92,274元＋94,437元＋106,080元）×65%×90%]。 庭审中，被告意源公司提交了19张给付第三人***、***共计510,000元的付款凭证，去除注明工程地点的2016年12月8日土城子工程款20,000元、2017年1月22日普兰店工程款50,000元，及标注为借款的2016年6月17日30,000元、2017年4月30日5,000元之外，被告意源公司自认其他15张支付凭证合计405,000元均用于支付***、***2016、2017年度旅顺区域工程款。由此可见，被告意源公司尚欠付旅顺区域工程款15,433元（旅顺区域承包款420,433元-已付款405,000元）。 综上，第三人***应给付原告***工程款171,282元，被告意源公司在15,433元范围内承担连带付款责任。 综上所述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下： 一、自本判决发生法律效力之日起十日内，第三人***给付原告***工程款171,282元； 二、被告大连意源通信网络技术有限公司对上述主文第一项在15,433元范围内承担连带清偿义务； 三、驳回原告其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币3,730元（原告已预交），由第三人***负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　姚　波 人民陪审员　　*** 二〇二〇年二月十九日 书　记　员　　***