某某、大连意源通信网络技术有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽02民终3429号 上诉人（原审原告）：***，男，1968年5月26日出生，汉族，住大连市沙河口区。 委托诉讼代理人：***，辽宁双增律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：大连意源通信网络技术有限公司，住所地大连市普兰店区兴工街79号楼-88号。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：翟经纬，1982年2月28日出生，汉族，该公司工程部经理，住大连市沙河口区。 委托诉讼代理人：***，辽宁领远晨律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：***，男，1987年10月17日出生，满族，住辽宁省鞍山市岫岩满族自治县。 上诉人***因与被上诉人大连意源通信网络技术有限公司（以下简称大连意源通信）、***建设工程分包合同纠纷一案，不服大连市***区人民法院（2019）辽0211民初8851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人***及其委托诉讼代理人***、被上诉人大连意源通信网络技术有限公司委托诉讼代理人翟经纬、***、被上诉人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人一审的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院确定的案由不正确，适用法律错误。本案案由应为劳务合同纠纷，上诉人与被上诉人大连意源通信争议标的为劳务费，上诉人并未对案涉项目承包和分包。本案在原一、二审的案由均为劳务合同纠纷，现发回重审后，一审法院将案由改为建设工程分包合同纠纷，目的是为适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，将本应由被上诉人大连意源通信承担给付劳务费的责任，大部分转移由第三人***承担。二、一审判决程序违法。上诉人在一审中并未要求第三人***承担给付责任，一审判决超出上诉人诉请范围，程序违法。三、一审认定事实错误。***与上诉人不是分包关系，上诉人的劳务是应被上诉人大连意源通信要求支援***的旅顺项目进行独立核算，被上诉人大连意源通信应向上诉人支付劳务费，而不是由***代为领取，并由***支付劳务费。其次，***领取的劳务费是其自己为大连意源通信施工后的劳务费，其领取的劳务费中旅顺项目只是一部分，还有其他施工地点的劳务费。***在施工旅顺工程中并没有超支款项，其所多支的款项为借款35000元和土城子施工15203元，***领取的工程款与上诉人施工的旅顺工程没有关系，不存在包含与被包含的关系。一审法院错误认定***与上诉人之间系分包关系，进而认定了上诉人所施工的旅顺工程包含在***的工程中，少计算了***在同期间其他地点的施工量，因此一审法院认定事实错误。 大连意源通信网络技术有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。本案案由正确，适用法律正确。一、本案系天途有线管道施工，且被上诉人与原审第三人签订的是《施工承包合同》，上诉人分包的是第三人施工的范围之内，故本案案由为建设工程分包合同纠纷正确。二、本案第三人系无独立请求权的第三人，法院在查明事实的情况下，有权判决无独立请求权的第三人承担法律责任。三、原审认定事实清楚，案涉工程系第三人从被上诉人处承包，双方签订了《施工承包合同》，且第三人已从被上诉人领取了绝大部分工程款。上诉人施工区域系从第三人处分包，其应与第三人结算。被上诉人与所有施工队都签订《施工承包合同》并有工程款预支，而与上诉人之间既没有合同，也没有工程款给付，这恰能证明与上诉人之间没有直接核算关系。上诉人作为被上诉人之前的员工，知道公司的规则，在明知其他工程队都预支款项的情况下，自己却不向公司请款，一直垫款到工程结束，不符合常理。 *****，同意上诉人的上诉。一审提供的证据和本人**的意见都是属实的，一审并未采纳我的意见。一、自2016年3月1日与公司签订《施工承包合同书》，2017年11月2日公司给***核算，期间***所施工的工程并非局限于旅顺区域，遵照公司要求和指派，***还施工了普兰店、开发区、铁路、室内等区域的部分工程。而***完成的旅顺***、***、许家窑村3个工程是公司安排支援施工的，公司为了让***同意其安排的支援施工，承诺将***完成的工作量归于***《施工承包合同书》项下的工作量达标奖励。***的劳务费或工程款，公司与***约定的独立施工、独立核算。***没有给***签订任何书面合同或口头承诺。公司的核算是***施工的九项工程及工程款，而***施工的三项工程及工程款公司没有核算给***。一审判决认定公司与***签订的《施工承包合同书》违法分包不当。承包人是公司通过严格考核认可的内部员工，承包是接受公司管理通过出工获取工资报酬完成施工的上班模式，转为通过公司管理，结合出工获取提成报酬，完成施工的内部承包工作模式，同时由每月的开支换成资助，不能简单认定违法分包。***、大连意源通信、***均没有诉请违法分包事宜。一审法院认定施工承包合同书属违法分包不当，强行将***的劳务费或工程款判定***承担，不符合法律规定。 ***向一审法院起诉请求：被告给付原告劳务费171,282元。 一审法院认定事实：2016年3月1日被告与第三人签订的《施工承包合同书》记载，工程内容：公司所承接天途有线管道敷设、三网改造、光缆委托、广覆盖、抢修等工程及其他通信工程的施工。工程地点：市区西岗、中山、沙河口、***、***；县区开发区、金州、旅顺、普兰店、瓦房店、**、花园口等。承包期限自签订合同之日起满一年止，实行合作共赢、产值分成、公司管理与承包人独立完成相结合的模式，将公司承接的上述工程进行承包施工。承包共赢的利益分配，公司按承包人所交验完成工程的决算造价总额的百分比分配共赢利益，并收取分配后承包人所得利益分成工程款的10%税费。县区工程任务：基本任务量320万元（**好120万、***80万、***62万、***60万）；目标任务量460万元（**好200万、***100万、***80万、***80万），**好、***共赢分成比例：公司30%、承包人70%；***、***共赢分成比例：公司35%、承包人65%。2016年2月28日，有线工程承包施工区域分配表记载，***，旅顺有线工程。2017年2月18日被告与第三人***及案外人***签订了《施工承包合同书》，其中记载的分配比例与2016年签订的《施工承包合同书》一致。《2016、2017年旅顺已完成工程》表记载：旅顺三涧街道小黑石村光纤入户工程施工负责人***决算110580元，旅顺龙头街道东北山村光纤到户改造工程施工负责人***决算99087元，旅顺三涧街道许家窑村光纤入户改造工程施工负责人***决算92,274元，旅顺龙头街道***光纤入户改造工程施工负责人***决算94,437元，旅顺三涧街道***光纤入户工程施工负责人***决算106,080元，普兰店***城子坦主干光纤工程负责人***80,000元（***60007元）。旅顺三涧街道石灰村光纤入户工程负责人***预算216231.6元，竣工资料准备齐全，等待验收。被告意源公司提交了19张给付第三人***、***共计510,000元的付款凭证，其中第三人***签字明确标注请款事由的有4张，明细如下：2016年12月8日请款单理由为土城子工程资助款20,000元、2017年1月22日请款单理由为支普兰店工程款50,000元、2016年6月17日请款单理由为借款30,000元、2017年4月30日请款单理由为借款5,000元；其余15张请款单理由均为施工资助款或工程款。 一审法院认为，被告意源公司通过签订《施工承包合同书》的方式将其承接的2016年度旅顺区域的通信工程分包给没有资质的实际施工人第三人***，将2017年度旅顺区域的通信工程分包给没有资质的实际施工人第三人***、***，应属违法分包。由于第三人***无力完成旅顺区域的全部施工，被告意源公司让原告支援第三人***旅顺区域的施工，第三人***也认可了。由此可见，原告***实际施工的工程量均归于2016年度***与被告签订的《施工承包合同书》及2017年度***、***与被告签订的《施工承包合同书》项下，因此，应由第三人***将从被告意源公司结算的该部分工程款给付原告；同时，因被告意源公司系违法分包人，并认可原告***支援第三人***进行旅顺区域的部分施工，且被告意源公司尚欠旅顺区域部分工程款未支付，因此，被告意源公司应在欠付旅顺区域工程款范围内承担连带付款责任。关于应支付给原告***的工程款数额。原告***、被告意源公司及第三人***均认可《2016年、2017年旅顺已完成工程》表中记载的决算金额，去除该表中普兰店区域工程款项，旅顺区域工程总决算金额为718,689.6元。按照《施工承包合同书》中的约定，旅顺区域承包人应得款为420,433元（718,689.6×65%×90%），其中原告***施工部分应得款为171,282元[（92,274元＋94,437元＋106,080元）×65%×90%]。 庭审中，被告意源公司提交了19张给付第三人***、***共计510,000元的付款凭证，去除注明工程地点的2016年12月8日土城子工程款20,000元、2017年1月22日普兰店工程款50,000元，及标注为借款的2016年6月17日30,000元、2017年4月30日5,000元之外，被告意源公司自认其他15张支付凭证合计405,000元均用于支付***、***2016、2017年度旅顺区域工程款。由此可见，被告意源公司尚欠付旅顺区域工程款15,433元（旅顺区域承包款420,433元-已付款405,000元）。综上，第三人***应给付原告***工程款171,282元，被告意源公司在15,433元范围内承担连带付款责任。 综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，一审法院判决如下：一、自判决发生法律效力之日起十日内，第三人***给付原告***工程款171,282元；二、被告大连意源通信网络技术有限公司对上述主文第一项在15,433元范围内承担连带清偿义务；三、驳回原告其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币3,730元（原告已预交），由第三人***负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为：上诉人主张一审法院确定的案由不正确，应为劳务合同纠纷，但一审系根据《施工承包合同书》中关于承包方式、利益分配、付款方式、材料供给等的约定和实际履行情况，以及案涉旅顺工程的施工、验收、付款、结算过程等认定本案的法律关系并确定的案由，本院不予调整。 关于上诉人主张一审判决程序违法，上诉人在一审中诉求并未要求第三人***承担给付责任，一审判决超出上诉人诉请范围的上诉理由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。故一审判决***承担责任符合法律规定，第三人***亦未提出上诉，本案一审判决程序并无不当。 上诉人主张其劳务是应被上诉人大连意源通信要求支援***的旅顺项目进行独立核算，***领取的工程款与上诉人施工的旅顺工程没有关系的上诉理由，根据一审查明的事实，被上诉人大连意源通信与***签订《施工承包合同书》，承包区域为旅顺，***实际施工的工程量均归于2016年度***与被上诉人签订的《施工承包合同书》及2017年度***、***与被上诉人签订的《施工承包合同书》项下，根据上诉人提供的《2016、2017年旅顺已完成工程》表（被上诉人、第三人均认可真实性），旅顺已完成工程的决算金额为718689.6元，旅顺区域承包人应得款为420433元（718689.6×65%×90%），***同意并认可上诉人实际对其所承包区域内的部分工程进行了施工，被上诉人大连意源通信亦按照其与***的承包合同及工程决算金额向***支付旅顺区域工程款405000元，故一审判决被上诉人大连意源通信在欠付旅顺区域工程款范围内对上诉人承担连带付款责任并无不当，应由第三人***将从大连意源通信结算的***实际施工部分的工程款给付***，本院对于一审判决予以维持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3730元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　王　虹 审判员　　*** 二〇二〇年七月二十七日 书记员　　张　鑫