某某、某某承揽合同纠纷二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙07民终446号

上诉人（原审被告）：***，男，1958年8月12日出生，汉族，住浙江省义乌市。

委托诉讼代理人：施志建，浙江智仁（义乌）律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：***，男，1988年12月10日出生，汉族，户籍地：江西省贵溪市。

委托诉讼代理人：蒿伟，浙江六和（义乌）律师事务所律师。

原审第三人：义乌市恒辉建筑工程有限公司，住所地：浙江省义乌市北苑街道何麻车一区65幢1号。

法定代表人：陈小华。

上诉人***因与被上诉人***、原审第三人义乌市恒辉建筑工程有限公司承揽合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初17370号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，发回重审或者查清事实后依法判决。事实与理由：一审判决部分事实认定错误。首先，***虽然不认可案外人颜绍华是其共同承包人，但是认可是其工人，***于2019年1月12日支付给案外人颜绍华工程款19万元，这事情***不可能不知道，从案外人颜绍华处得知其从***处拿到该19万元工程款之后告知了***，***明确表示了同意，即使***在庭审中只承认其中的9.5万，法院也不应只认定9.5万，而应认定19万。其次，案涉工程是包清工的，工程款是按照平方计算的，不管案外人颜绍华是***的工人还是共同承包人，总工程价507000元（不含税）确定的情况下，***已经支付***31万工程款，支付案外人颜绍华19万工程款，已经支付了50万元工程款。虽然***没有证据证明案外人颜绍华与***共同承包案涉工程，但是案外人颜绍华是***的工人，且是因为做了案涉工程后由***支付了19万元工程款，因此，该19万元应认定为系***支付给***的工程款，全部计入劳务协议约定的工程款。案外人颜绍华是***叫来对涉案工程进行施工的，由于***仅完成了涉案工程孔桩即一、二、三楼结顶的工程量，对于其他工程量均是交由颜绍华进行施工，因此颜绍华一边施工一边和***进行工程款结算，对于这个事实***是知晓并默认的。最终，颜绍华从***处支取的工程款19万元，应当全部计入双方当事人之间的劳务协议约定的工程款。再次，一审法院认定涉案工程已经验收合格，工程款支付条件已成就，该事实认定错误，***认为剩余工程款支付条件尚未成就。涉案工程到目前都尚未完成竣工验收，2019年12月份，义乌市北苑街道就涉案工程验收问题，仍提出了几点整改意见，涉案工程至今尚未竣工验收。双方当事人约定了“竣工验收后付六万元，余款双方验收合格后一个月内付清”，一审判决对此不予认可。最后，***并未按照劳务协议保质保量地完成涉案工程，***在一审中提供的国网浙江义乌供电公司出具的检查意见单中的一、二两项，系本属于***应当按图施工但未按图施工的情形，经***通知后，***并未进行整改，后***自行找人进行整改，这些整改的费用在本案中均应予以扣除。另2019年12月的验收过程中，又发现新的需要整改的情况，均要求***进行整改而未整改，该类问题所产生的费用也应由***承担。综上，基于一审判决存在部分事实认定错误的情形，请求二审法院撤销原判，发回重审或者查清事实后依法判决。

***辩称，一、案外人颜绍华只是***雇佣的泥工，负责涉案工程的粉刷，不是共同承包人。直至一审诉讼，***根本不知道有这份19万元的收条。同时，因为***没有及时支付***工程款致使***无力支付包括颜绍华在内的部分工人的工资，颜绍华还在2019年6月起诉了***【案号为（2019）浙0782民初11495号】，要求支付拖欠工资6万元，并得到法院判决支持。这也可以证明颜绍华是***工人，且***根本不知道19万元收条的事情，否则也不存在拖欠工资的情形。二、涉案工程现在整改后已验收合格，工程款支付的条件已经成就。三、对于一审中***诉求的35000元增加的工程款问题，35000元只是***预估的，实际金额可能大于35000元。这些也是***实实在在完成的工程量，且***已支付了工人工资。一审法院认为未举证证明，待***将证据整理完毕后自会另行起诉。综上，请求依法驳回***的上诉请求。

原审第三人义乌市恒辉建筑工程有限公司未作陈述。

***向一审法院起诉请求：判令***支付工程款155000元及利息（利息从起诉日按银行同期同类贷款利率计算至实际履行日）。

一审法院认定事实：义乌市北苑街道大三里塘供电工程配套设施工程，由义乌市恒辉建筑工程有限公司名义承包，***为实际承包人。2018年2月9日，***（乙方）与***（甲方）签订《劳务协议》一份，甲方将北苑街道大三里塘供电工程（配套设施、K1、K2配电房工程）以包清工方式承包给乙方，总面积1300㎡。协议约定：包清工为主，每平方米390元；总工程价507000元（不含税），孔桩基础完成付7万元，一层楼面浇好付6万元，二层楼面浇好付6万元，三层结付6万元，砖砌体完成付6万元，内粉刷完成付6万元，竣工验收后付6万元，余款双方验收合格后，一个月付清。协议还对承包范围、安全方面、材料方面等均作了约定。***在乙方一栏、***在甲方一栏签名。协议签订后，***安排人员进场施工。2019年8月10日，义乌市恒辉建筑工程有限公司出具竣工验收报告一份，要求相关单位对工程进行竣工验收。2019年10月27日，国网浙江义乌市供电有限公司对工程提出六点整改意见，同年11月6日，工程整改完毕。另查明，***收到***支付工程款31万元。***于2019年1月12日支付给工地施工人员颜绍华工程款19万元，***对其中的9.5万元予以认可。义乌市恒辉建筑工程有限公司法人陈小华支付给颜绍华1.6万元，微信转账给姓蔡的钢筋工1000元，木工张四忠3000元，***对该2万元也表示认可。

一审法院认为，***与***在平等、自愿基础上签订的《劳务协议》，不违反法律、法规的规定，应认定合法有效。该协议对双方均具有法律约束力。因签订协议的双方是***与***，***对***支付给案外人颜绍华的19万元工程款，只认可其中的9.5万元，***支付的其余9.5万元，因案外人颜绍华不是签订《劳务协议》的当事人，同时***也没有证据证明案外人颜绍华与***共同承包涉案工程，故对该9.5万元，不予认定。***认可义乌市恒辉建筑工程有限公司法人陈小华垫付的2万元，故该案***收到的工程款总共为42.5万元。现涉案工程已验收合格，工程款支付条件已成就，***应按协议支付剩余工程款8.2万元。***提出涉案工程增加，增加工程款35000元，但未提供相应证据，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、***于判决生效后五日内支付***尚欠工程款82000元并赔偿利息损失（利息自2019年9月23日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付至实际履行完毕之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1700元，由***负担775元，***负担925元。

二审中，各方当事人均未向本院提供新证据。

经审理，本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致。

本院认为，对工程总价为50.7万元以及***已经收到***支付的31万元和义乌市恒辉建筑工程有限公司法人陈小华垫付的2万元工程款的事实，***和***均无异议，本案的主要争议焦点是***支付给案外人颜绍华的19万元款项是否系本案工程款的问题。***上诉主张颜绍华向其支取的19万元均为本案工程款，而***认为其仅知晓并认可其中9.5万元，对其余9.5万元并不认可是本案工程款。本院认为，该19万元收条系由案外人颜绍华出具，虽然颜绍华系***雇佣的施工人员，但其收取19万元工程款未经***同意和确认，且在***对该收条持有异议的情况下，应由***承担进一步举证责任。同时，***关于颜绍华系与***共同承包涉案工程的上诉主张，也无相应证据予以证实，故对其上诉请求，本院难以支持。另外，根据二审中***的自述，涉案工程已经竣工验收，工程款支付条件已经成就，***应按协议约定支付剩余工程款。综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1850元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　高　耘

审 判 员　　楼　晋

审 判 员　　胡　照

二〇二〇年四月二十三日

代书记员　　何亚运