青海华通路桥工程有限公司
***、**等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
青海省海北藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2022）青22民终69号
上诉人（原审原告）：***，男，1952年11月8日出生，汉族，住青海省西宁市城西区。公民身份号码：XXX
委托诉讼代理人：高红英，青海卫方律师事务所律师。
委托诉讼代理人：祁满春，青海卫方律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：**，男，1982年7月10日出生，汉族，住青海省西宁市城西区。公民身份号码：XXX
委托诉讼代理人：高红英，青海卫方律师事务所律师。
委托诉讼代理人：祁满春，青海卫方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青海华通路桥工程有限公司，住所：青海省西宁市城东区。统一社会信用代码：91630000710562761L
法定代表人：王贤，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨明芳，女，1982年7月6日出生，汉族，住青海省西宁市城北区，公民身份号码：XXX，该公司职工。
被上诉人（原审被告）：***，男，1978年9月4日出生，汉族，住青海省西宁市城西区。公民身份号码：XXX
委托诉讼代理人：马小林，青海鑫辰律师事务所律师。
上诉人***、**因与被上诉人青海华通路桥工程有限公司、***建设工程分包合同纠纷一案，不服青海省刚察县人民法院（2021）青2224民初275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***、**及其委托诉讼代理人高红英、祁满春，被上诉人青海华通路桥工程有限公司的委托诉讼代理人杨明芳，***的委托诉讼代理人马小林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
***、**上诉请求：1．撤销刚察县人民法院（2021）青2224民初275号民事判决，发回重审或查清事实后改判；2．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定的主要事实错误，证据不足。首先，刚察县人民法院（2020）青2224民初58号民事判决明确认定，二上诉人是该项目工程的实际施工人，一审法院却以其审理的（2017）青2224民初174号民事判决中**作出的证言，推翻了（2020）青2224民初58号民事判决认定的事实，属前后矛盾；其次，一审法院认定被上诉人***为实际施工人的证据不足。本案1010000元保证金是由***交给被上诉人***，再由***支付给青海华通路桥工程有限公司，青海华通路桥工程有限公司交纳了农民工工资485062.5元及履约保证金490000元。另上诉人一审提交了1238张开支票据，足以证明二上诉人对案涉项目人、财、物的投入及实际施工，而一审法院对以上证据未予采信，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
青海华通路桥工程有限公司辩称，***是实际施工人，质保金和合同都是***与青海华通路桥工程有限公司签订的，工程款也已支付给了***。
***辩称，上诉人以刚察县人民法院（2020）青2224民初58号民事判决误导法院，不能引用；上诉人提交的证据1238张票据，只是一些支出小票，不是工程施工的相关证据，不能证明***、**是实际施工人，一审法院判决正确，应驳回上诉人的上诉请求。
***、**向一审法院起诉请求：1．判令被告***向原告支付刚察县伊克乌兰乡（刚察贡麻）至沙柳河镇（新海）公路工程B标项目建设工程款9701250元；2．依法判令被告青海华通路桥工程有限公司对上述工程款在应支付范围内承担连带责任；3．本案诉讼费、保全费用由被告承担。
一审法院认定事实：刚察县交通运输局为刚察县伊克乌兰乡（刚察贡麻）至沙柳河镇（新海）公路工程B标项目工程建设发包方；被告青海华通路桥工程有限公司为上述工程建设中标方，2014年9月1日被告***与被告青海华通路桥工程有限公司就该工程项目签订《工程施工劳务承包合同书》，被告***挂靠青海华通路桥工程有限公司资质进行施工。另查明，刚察县人民法院（2017）青2224民初174号民事判决，兰州太华物资有限公司诉青海华通路桥工程有限公司买卖合同纠纷案中，兰州太华物资有限公司要求案涉项目经理**出庭作证，其出庭时陈述“原告**是被告***在案涉项目上的委托代理人，工地款项的支付都需要被告***同意”。2020年2月27日，原告***与案外人李志会以合伙协议纠纷为由，向刚察县人民法院起诉被告***、青海华通路桥工程有限公司，请求解除合伙关系并进行合伙结算。又查明，2018年至2020年，张秉庭、卢寿林、朱成明、李环林四人分别起诉被告青海华通路桥工程有限公司、***案涉项目劳务纠纷调解书中均是被告***承担付款义务，曹武林起诉被告青海华通路桥工程有限公司、***案涉项目买卖合同纠纷案，王海侠、王小峰诉***案涉项目设备租赁纠纷调解书中均是被告***承担付款义务，陈红宇、张耀强、康小华、张建诉***案涉项目劳务纠纷司法确认裁定书中均是被告***承担付款义务，后陈红宇、张耀强、康小华、张建对被告***申请强制执行。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据予以证明。刚察县人民法院（2020）青2224民初58号民事判决，原告***、李志会诉被告青海华通路桥工程有限公司、***、吕雄合伙纠纷一案中，查明部分载明原告***、**是实际施工人。但根据法律规定，生效判决认定的事实虽然具有免证性，但并非绝对而是相对的，当事人可以用相反证据予以推翻。建设工程施工合同中，实际施工人一般通过筹措资金、组织人员、机械等进场进行施工。本案中原告***、**提交的证据是刚察县交通局与承包人青海华通路桥工程有限公司签订合同、刚察县人民法院（2020）青2224民初58号民事判决、2014年至2018年刚察工地开支票据，但未能提供案涉项目的施工记录、工程签证单、材料报验单等施工中的凭证。原告**陈述，工程B标段开工申请书、申请批复单中是项目负责人，项目经理均为**，但其在刚察县人民法院（2017）青2224民初174号兰州太华物资有限公司诉青海华通路桥工程有限公司买卖合同纠纷一案中，作为证人出庭时陈述是被告***在案涉项目上的委托代理人。被告***在其案涉项目涉诉民事调解书7份、民事裁定书1份、强制执行申请书1份，被告均有***，并且上述案件款项均由***承担。而且被告***向挂靠的青海华通路桥工程有限公司交纳了农民工工资保证金485062.5元及履约保证金490000元，原告***的上述证据可以推翻刚察县人民法院（2020）青2224民初58号民事判决、裁定所认定案涉工程实际施工人为***、**的事实。综上，原告***、**并非案涉工程的实际施工人。原告***、**提出的被告***支付工程款9701250元；被告青海华通路桥工程有限公司对上述工程款在应支付范围内承担连带责任的诉讼请求不予支持。遂根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条之规定，判决：驳回原告***、**的诉讼请求。
二审中上诉人***、**申请证人张秉庭、卢寿林、杨奎堂、李海波出庭作证，并出示证人王军、曹武林、马靖的证言，以证明二上诉人为实际施工人。
被上诉人***质证认为，对七位证人证言的三性均不予认可。
被上诉人青海华通路桥工程有限公司质证认为，证人证言并不能证明上诉人是实际施工人的身份，**作为工地负责人，有权利处理工地上的部分事宜，但证明不了本案事实，证言不予认可。
本院认为，证人证言要与其他证据相互印证，才能证明案件事实，上述七位证人证言为单方证据，不能证明二上诉人是实际施工人，对其证人证言不予采信。
二审查明的事实与一审基本一致。另查明案涉工程已验收合格，交由刚察县交通运输局负责管养。
根据双方当事人诉辩主张，归纳本案争议焦点并分析认定如下：
（一）关于上诉人***、**是否为本案实际施工人的问题
上诉人***、**认为，2014年二上诉人与被上诉人***口头协商，案涉工程由二人出资施工，事后给被上诉人***好处费。同年8月开始施工，2020年5月项目工程通过了验收，二上诉人是本案的实际施工人。支持该事实的证据有：1．一审提交的刚察县人民法院（2020）青2224民初58号民事判决及补正裁定、1238张支出票据；2．二审中申请证人张秉庭、卢寿林、杨奎堂、李海波出庭作证，并出示证人王军、曹武林、马靖的证言，证明上诉人***、**为实际施工人。
被上诉人***认为，上诉人提交的证据1238张票据，只是一些支出小票，不是工程施工的相关证据，不能证明***、**是实际施工人，七位证人证言也不能证明上诉人是实际施工人。
被上诉人青海华通路桥工程有限公司认为，证人证言并不能证明上诉人是实际施工人的身份，**作为工地负责人，有权利处理工地上的部分事宜，但证明不了本案事实，证言不予认可。
本院认为，刚察县人民法院（2020）青2224民初58号民事判决及补正裁定，是***、李志会与青海华通路桥工程有限公司、***、吕雄合伙纠纷案，而实际施工人是建设工程施工合同认定的，不能将合伙纠纷案与本案相提并论。另上诉人虽然在一审提交了1238张票据，经审查，多为生活性支出和其他一些支出，不是本案建设工程施工中发包方与监理方和施工人共同签字盖章的相关凭证。另证人张秉庭、卢寿林、曹武林在2020年各自起诉青海华通路桥工程有限公司、***，请求支付劳务费、柴油款，三人在调解书中起诉称***为项目工地负责人，本案庭审中又作证**为工地负责人，其证言和起诉陈述前后矛盾，不予采信。再者，一审中被上诉人***提交了2014年11月至2016年9月间的七份工程价款期限中支付报表，施工单位落款盖章的是青海华通路桥工程有限公司，签字人为***。本案案涉工程建设单位刚察县交通运输局于2021年9月25日出具证明，证实案涉项目实际施工人为***。综上，上诉人提交的上述证据无法证明其为本案实际施工人。
（二）关于二被上诉人是否欠付上诉人工程款的问题
上诉人认为，本案工程已验收，根据其一审提交的证据，2021年4月1日刚察县交通运输局竣工结算编报说明，案涉合同总价款9701252元，变更增加2141350.8元，总价款10542736.4元，实际已支付价款8401385.6元，上诉人为实际施工人，该款项应由二被上诉人支付给上诉人。
被上诉人***认为，一审中***认可已支付其工程款8401385.6元。
被上诉人青海华通路桥工程有限公司认为，***与青海华通路桥工程有限公司签订了合同，***是实际施工人，工程款也已支付给了***。
本院认为，上诉人以实际施工人主张工程款所依据的是刚察县交通运输局作出的竣工结算编报说明，而该结算说明是对整个工程总价款的结算，上诉人未提供工程收支的相关证据，其上诉理由不成立，不予支持。
本院认为，实际施工人是通过筹集资金、组织人员机械、支付农民工工资或劳务报酬等实际从事工程项目建设的主体，包括挂靠、转包、违法分包等情形下的自然人、法人或其他组织，要有实际的人力、物力、资金投入到工程建设中，有别于承包人、施工班组、农民工个体等。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，赋予实际施工人能突破合同相对性主张工程款，但工程多次流转中的相关人员或项目管理人无权以自己名义起诉发包人。本案中，上诉人提交的1238张票据无法证明其款项直接用于案涉工程，亦未提交证据证明其已实际出资、组织人员、机械进行案涉工程施工的事实，而交纳保证金、签订合同、与发包方结算等事宜均是以***名义进行，一审法院几份生效判决、调解书均认定，案涉工程引发的劳务纠纷、买卖合同、租赁合同等均由被上诉人***向案外人承担相应款项的支付责任，故上诉人认为是案涉工程实际施工人的理由不成立。上诉人亦无权突破合同相对性向发包人主张工程款。一审法院认定上诉人***、**并非案涉工程实际施工人是正确的，上诉人的上诉理由不成立，不予支持。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费79708.75元，由上诉人***、**负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 齐 建 彩
审 判 员 魏 金 莲
审 判 员 杨吉措毛
二〇二二年六月二十四日
法官助理 吕 潇
书 记 员 黄 靖 文
