某某、中国能源建设集团天津电力建设有限公司等承揽合同纠纷民事二审民事裁定书

内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）内06民终1071号 上诉人（原审原告）：***，女，X年X月X日出生，汉族，现住XX。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（鄂尔多斯）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国能源建设集团天津电力建设有限公司，住所地XX。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，男，系公司员工。 委托诉讼代理人：***，泰和泰（天津）律师事务所律师。 原审第三人：内蒙古国电电力建设工程有限责任公司，住所地XX。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，经世律师事务所律师。 原审第三人：***，男，X年X月X日出生，汉族，个体，现住XX。 上诉人***因与被上诉人中国能源建设集团天津电力建设有限公司（以下简称天津电力公司），第三人内蒙古国电电力建设工程有限责任公司（以下简称国电电力公司）、***承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂托克旗人民法院（2022）内0624民初78号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2022年4月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销内蒙古自治区鄂托克旗人民法院（2022）内0624民初78号民事裁定；2.指令一审法院对本案进行实体审理；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：国电电力公司不是上诉人一审主张的清偿主体，本案亦不是针对国电电力公司提起的要求其清偿债务的民事诉讼将其列为第三人是为查清事实。故国电电力公司并非《中华人民共和国企业破产法》和《全国法院民商事审判工作会议纪要》中规定的破产债务人，不应当由受理破产申请的人民法院审理。 天津电力公司辩称，1.如国电电力公司确实欠付***工程款，***应申报债权而非提起诉讼。2.天津电力公司与***之间无合同关系，***向天津电力公司主张工程款无依据。3.***未能证明其系实际施工人，挂靠人不能向发包人主***。4.天津电力公司已经足额向国电电力公司付款，无欠付款项情况。 国电电力公司述称，根据破产法规定，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产的法院提起。在破产法中表述的债务人就是破产企业。 ***述称，同意上诉人的上诉请求。 ***向一审法院起诉请求：1．判令天津电力建设有限公司向***支付工程款950000元及利息41144.5元（暂从2019年9月11日一2021年9月11日）及至实际给付之日的利息（利息按照LPR计算）；2．本案诉讼费、鉴定费、保全费等费由天津电力公司承担；3．上述款项共计991144.5元。 一审法院认为，2020年3月18日呼和浩特市中级人民法院已经受理第三人内蒙古国电电力建设工程有限责任公司的破产清算申请，案号为（2020）内01破申2号、（2020）内01破11号，而本案于2022年1月10日立案。《中华人民共和国企业破产法》第二十一条规定，“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。”《全国法院民商事审判工作会议纪要》第110条规定，“人民法院受理破产申请后，债权人新提起的要求债务人清偿的民事诉讼，人民法院不予受理，同时告知债权人应当向管理人申报债权。债权人申报债权后，对管理人编制的债权表记载有异议的，可以根据《企业破产法》第58条的规定提起债权确认之诉。”据此原告可依法向管理人申报债权。依照《中华人民共和国企业破产法》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条第（四）项、第一百五十七条第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：驳回原告***的起诉。案件受理费6856元，于本裁定生效后退还原告。如不服裁定，可在裁定书送达之日起十日 内，向法院递交上诉状。并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。 本院认为，本案中，上诉人***基于对《内蒙古京能**2×350MW地热值煤电发热工程附属生产建筑施工E标段工程施工合同》实际施工主***，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。***主张其借用国电电力公司资质，以国电电力公司名义与天津电力公司签订案涉合同，其系实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第四十三条第二款之规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但该条仅适用于转包以及违法分包情形，挂靠关系中的实际施工人不能援引该解释直接向发包人主张工程款。本案中，上诉人自认其与国电电力公司系借用资质关系，且已付工程款均是通过国电电力公司支付，且国电电力公司亦认可通过其账户向上诉人支付过案涉工程款，故本院认为***与国电电力公司系挂靠施工关系，其不能突破合同相对性直接向发包人天津电力公司主***，***应向合同向对方国电电力公司主张。鉴于国电电力公司已经申请破产，其应故案涉债权仍系国电电力公司的债权，***应向破产管理人申报债权。 综上，***的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十 条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长　王　　　刚 审 判 员　乌** 审 判 员　杨　　　卓 二〇二二年五月十七日 法官助理　雷　格　更 书 记 员　杨　　　洋