***与宁夏银都建设有限责任公司、宁夏西部吉运国际物流有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）宁民终427号

上诉人（一审原告）：***，女，汉族，住重庆市涪陵区。

委托诉讼代理人：季泽锋，北京大成（银川）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：宁夏银都建设有限责任公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区。

法定代表人：康永贵，该公司总经理。

被上诉人（一审被告）：宁夏西部吉运国际物流有限公司，住所地宁夏回族自治区石嘴山市。

法定代表人：尤天彪，该公司董事长。

被上诉人（一审被告）：宁夏吉运开发建设（集团）有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区。

法定代表人：尤天彪，该公司董事长。

上诉人***因与被上诉人宁夏银都建设有限责任公司（简称银都建设公司）、宁夏西部吉运国际物流有限公司（简称吉运物流公司）、宁夏吉运开发建设（集团）有限公司（简称吉运集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2018）宁02民初271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案曾经一审法院于2018年7月18日作出（2018）宁02民初125号民事判决，***不服该判决提起上诉至本院。本院审理后，于2018年11月2日作出（2018）宁民终323号民事裁定，以***与银都建设公司在二审期间提交了新的证据，致原判认定基本事实不清为由，将本案发回重审。上诉人***委托诉讼代理人季泽锋到庭参加了诉讼，被上诉人银都建设公司、吉运物流公司、吉运集团公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院缺席审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决第五项；2.变更第一项为：银都建设公司支付***工程款7730131.8元；3.变更第二项判决为：银都建设公司支付***工程款利息1102554.08元（利息计算至2018年6月5日）；4.变更第三项判决为：银都建设公司支付***2018年6月6日至欠付工程款给付之日止的工程款利息，以7730131.8元为计算基数，按年利率4.75％计算；5.改判吉运物流公司、吉运集团公司对***第二、三、四项上诉请求中银都建设公司的全部给付义务承担连带责任；6.本案诉讼费及相关费用由银都建设公司、吉运物流公司、吉运集团公司承担。事实和理由：（一）根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，发包人吉运物流公司、吉运集团公司应当就其欠付转包人银都建设公司工程价款的数额承担举证证明责任，并承担不利的法律后果，即吉运物流公司、吉运集团公司应当与银都建设公司对欠付工程款承担连带责任。（二）一审判决认定***自认钢材水泥等材料垫付款为5993482.8元错误。***自认钢材水泥等材料垫付款为5727500.81元，对应的欠付工程款数额为265981.99元。（三）一审判决认定***自认税金为650584.8元错误。***自认税金为36万元，对应的欠付工程款数额为290584.8元。（四）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，欠付工程款利息的起算日期应为案涉工程甩项交工验收之日，即2015年6月5日。（五）一审判决认定欠付工程款利息计算至该判决确定的履行期限届满之日止无事实和法律依据。欠付工程款利息应当计算至欠付工程款给付之日止。

***向一审法院起诉请求：1.判令银都建设公司限期支付***西部国际物流园国际物流商务大厦单项工程的未付工程款10540693元；2.判令银都建设公司限期支付***西部国际物流园国际物流商务大厦单项工程未付工程款的利息1899368元。（以10540693元为计算基数，年利率6%为计算标准，利息暂计算到2018年6月5日）；3.判令银都建设公司限期支付***2018年6月6日之后的西部国际物流园国际物流商务大厦单项工程未付工程款的利息支付至工程款清偿之日；4.判令银都建设公司向***返还西部国际物流园国际物流商务大厦单项工程的工程保证金共计42万元；5.判令吉运物流公司、吉运集团公司对以上款项的支付承担连带清偿责任；6.本案诉讼费由银都建设公司、吉运物流公司、吉运集团公司承担。

一审法院认定事实：吉运物流公司和吉运集团公司系西部国际物流园国际物流商务大厦单项工程的建设方即共同发包人。2011年8月1日，吉运物流公司与银都建设公司签订《建设工程施工合同》，约定：银都建设公司承建“西部国际物流园国际物流商务大厦、沿街商业区2#楼”施工图纸范围内土建、水、暖、电安装工程，竣工日期：沿街商业区2#楼2012年6月30日；西部国际物流园国际物流商务大厦2012年8月30日。合同暂定价30845700元。同时合同约定了专用条款。2011年8月5日银都建设公司收取***工程保证金42万元。2011年8月24日，***作为实际施工人与银都建设公司签订《项目部承包合同》，约定：***对西部国际物流园国际物流商务大厦单项工程施工。承包工程范围：图纸范围内土建、水、暖、电安装工程。工程建筑面积为23860平方米。承包期限：自2011年8月25日至2012年8月30日竣工。合同第二条约定了双方的权利和义务；第三条约定价款结算方法，第三-1条约定本合同以甲方（银都建设公司）与建设方（吉运物流公司、吉运集团公司）所订立的《合同》执行，其他变更签证和工程量增减计算依照甲方与建设方所订立《合同》进行审核结算；第三-3条约定甲方支付工程款的方式依照其与建设方订立《合同》和《补充协议》规定执行；第三-4条约定甲方向乙方收取的管理费为以上工程总造价的2%；第三-7条约定乙方向甲方提供足额材料款发票（含25%人工工资），若未能提供材料款发票，按相应金额6%扣除材料款发票税金；《项目部承包合同》同时约定了其他条款。双方均在合同上签名、盖章。2015年6月5日，***出具《商务大厦工程甩项工程验收单》请求建设单位、监理单位、施工单位予以确认，其中建设单位处载明：同意先报集团公司预算部审核，建设单位处盖有“西部国际物流项目建设指挥部”印章；监理单位处载明：经现场核实，已完成主体工程、二次结构、主体结构、施工包括的水、电、预埋管道、室内外抹灰，经验收符合要求。注：屋面工程全部甩项，监理单位处盖有“宁夏现代建设监理有限公司西部国际物流园区项目监理部”印章，施工单位处盖有“宁夏银都建设有限责任公司”印章。银都建设公司在***2017年4月4日制作的关于平罗国际物流商务大厦土建、安装造价25449357.37元工程预（结）算书上盖章确认。***认可吉运集团公司、吉运物流公司以及银都建设公司向其银行转账付款10843080元，垫付款项其中工地门卫工资750元、工地标牌制作工资1939元、前期费用50361元、工程试验费5000元、工程管理费216861.6元、税金650584.8元、工程资料费55380元、建造师费用21300元、钢材水泥等5993482.8元、水电费及保险费144927.62元。

一审法院认为，吉运物流公司和吉运集团公司系西部国际物流园国际物流商务大厦单项工程的建设方即共同发包人，将案涉工程发包给银都建设公司，银都建设公司又将案涉工程转包给没有施工资质的***，银都建设公司与***签订的《项目部承包合同》违反法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同。***提交的商务大厦工程甩项工程验收单能证实***完成甩项工程（除屋面及屋面防水工程外）且已初步验收并被监理单位认定符合要求的事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，***要求作为项目部承包合同的相对方银都建设公司支付其所完成的甩项工程工程款有法律依据。

关于***施工的工程款如何认定的问题。银都建设公司在***2017年4月4日制作的关于平罗国际物流商务大厦土建、安装造价25449357.37元工程预（结）算书上盖章确认，说明银都建设公司与***已就案涉工程的工程款进行结算，故该工程价款应确定为25449357.37元，一审法院予以确认；因***认可吉运集团公司、吉运物流公司以及银都建设公司向其银行转账付款10843080元，垫付款项其中工地门卫工资750元、工地标牌制作工资1939元、前期费用50361元、工程试验费5000元、税金650584.8元、工程资料费55380元、建造师费用21300元、钢材水泥等5993482.8元、水电费及保险费144927.62元，共计17766805.22元应从工程价款中扣减。关于工程管理费，***同意扣减216861.6元，因***与银都建设公司签订的《项目部承包合同》中约定银都建设公司向***收取的管理费为工程总造价的2%，虽然《项目部承包合同》无效，但因银都建设公司在施工中存在组织管理行为，双方关于管理费的收取标准符合当时的市场情况，故管理费为25449357.37元×2%计508987.14元应予扣减。综上，银都建设公司应支付***剩余工程款为7173565.01元。

关于应否支付工程款利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”上述司法解释确定了无效施工合同的施工人具有主张欠付工程款法定孳息-利息的请求权。***作为无效建设工程施工合同的施工人，有权要求银都建设公司向其支付欠付工程价款7173565.01元的利息，因银都建设公司在***2017年4月4日制作的关于平罗国际物流商务大厦土建、安装造价25449357.37元工程预（结）算书上盖章确认，说明银都建设公司与***已就案涉工程的工程款进行结算，故一审法院自2017年4月4日计算至***主张的2018年6月5日按中国人民银行颁布的同期同类贷款年利率4.75%计算计398624.2元；2018年6月6日至判决确定的履行之日止的利息按中国人民银行颁布的同期同类贷款年利率计算。

关于工程保证金42万元的返还问题。***提交的收据及方永红的证人证言能相互印证***于2011年8月5日支付银都建设公司工程保证金42万元，银都建设公司应向***返还工程保证金42万元，***要求银都建设公司向其返还工程保证金42万元的主张成立，一审法院予以支持；因该工程保证金由银都建设公司收取，与吉运物流公司及吉运集团公司无关，故***要求吉运物流公司及吉运集团公司承担连带返还责任的主张不符合法律规定，一审法院不予支持。

关于***要求吉运物流公司、吉运集团公司对欠付工程款及相应利息承担连带清偿责任的主张能否成立的问题。吉运物流公司和吉运集团公司系西部国际物流园国际物流商务大厦单项工程的建设方即共同发包人，将案涉工程发包给银都建设公司，银都建设公司又将案涉工程转包给没有施工资质的***，因***无证据证实吉运物流公司、吉运集团公司欠付银都建设公司建设工程价款的数额，故其应承担举证不能的法律后果，一审法院对***要求吉运物流公司、吉运集团公司对欠付工程款及相应利息承担连带清偿责任的诉讼请求依法不予支持。银都建设公司、吉运物流公司、吉运集团公司经一审法院合法传唤拒不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，应承担相应不利的法律后果。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、银都建设公司于判决生效起十五日内支付***工程款7173565.01元；二、银都建设公司于判决生效起十五日内支付***工程款利息398624.2元（利息计算至2018年6月5日）；三、银都建设公司于判决生效起十五日内支付***2018年6月6日至判决确定的履行之日止的工程款利息以7173565.01元为本数按中国人民银行颁布的同期同类贷款年利率计算；四、银都建设公司于判决生效起十五日内返还***工程保证金42万元；五、驳回***的其他诉讼请求。如义务方不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费98960元，由***负担37605元，由银都建设公司负担61355元。

本院二审中，***坚持一审的举证质证意见。各方当事人均未提交新的证据。

本院经审理查明，2018年10月25日，***在本院（2018）宁民终323号案件证据交换笔录中陈述：“第①项钢材、水泥等合计7570734.08元不认可，***认可的混凝土、钢材、配套砖、空心砖、水泥共计5993482.8元，我在材料进场接收单上签过字，现所有的材料进场接收单原件都在吉运物流公司，我方这只有复印件，同时这上面有银都公司项目部的印章”“第⑥项工程税金747698.65元，***已经向银都公司提供了2559928元的材料发票，***认可的尚未扣除的税款为8283152元（10843080元－2559928元）乘以合同约定税率的百分之六，合计未扣除的税款为496989.12元”。银都建设公司陈述“第⑥项工程税金，含国家正常的3.4126营业税，加上印花税百分之一，按收到现款的10843080.00元工程款计算的。差600万成本发票没有提供够，按照合同约定的百分之六计算”。

另查明，2019年4月29日，***在一审法院的《质证笔录》中陈述“银都建设公司主张其垫付的工程税金为747698.65元，该应缴税款是以10843080元的已付工程款为计税基础，根据7%的税率计算所得。***对该垫付税款的数额有异议，该垫付税款的数额应当以《项目部承包合同》约定的税率6%（综合税种）作为计算依据，计算得出的工程税金为650584.8元。”

还查明，2019年5月21日，***在对一审法院调取的本院（2018）宁民终323号案件证据交换笔录发表质证意见时陈述“银都公司主张***差600万元的发票属实，按照合同6%税率的约定税金应当为36万元，***同意代扣由银都公司代缴”“该36万元工程税金和以前提到的650584.8元是同一笔款项，36万元含在650584.8元中”。

除以上查明的事实外，二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，银都建设公司将案涉工程转包给没有施工资质的***，银都建设公司与***签订的《项目部承包合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。本案二审的焦点问题是：（一）钢材、水泥等材料垫付款及税金应如何扣减；（二）利息计算的起止时间应如何认定；（三）吉运物流公司、吉运集团公司应否在欠付银都建设公司工程款范围内对***承担付款责任。现评析如下：

（一）关于钢材、水泥等材料垫付款及税金应如何扣减的问题

关于钢材、水泥等材料垫付款。经查，2018年10月25日，***在本院（2018）宁民终323号案件证据交换笔录中陈述：“第①项钢材、水泥等合计7570734.08元不认可，***认可的混凝土、钢材、配套砖、空心砖、水泥共计5993482.8元，我在材料进场接收单上签过字，现所有的材料进场接收单原件都在吉运物流公司，我方这只有复印件，同时这上面有银都公司项目部的印章”。根据民诉法禁止反言的原则，***在无相反证据推翻该自认的情况下本案一审中又主张其自认钢材水泥等材料垫付款为5727500.81元，一审法院未予支持，认定***认可钢材水泥等款项为5993482.8元应在应付工程款中扣减并无不当，***该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于税金。经查，首先，2018年10月25日，***在本院（2018）宁民终323号案件证据交换笔录中陈述：“第⑥项工程税金747698.65元，***已经向银都公司提供了2559928元的材料发票，***认可的尚未扣除的税款为8283152元（10843080元－2559928元）乘以合同约定税率的百分之六，合计未扣除的税款为496989.12元”。银都建设公司陈述“第⑥项工程税金，含国家正常的3.4126营业税，加上印花税百分之一，按收到现款的10843080.00元工程款计算的。差600万成本发票没有提供够，按照合同约定的百分之六计算”。故银都建设公司上述陈述中其自认***欠600万元成本发票，应当按照合同约定的百分之六计算。其次，2019年4月29日，***在一审的《质证笔录》中陈述“银都建设公司主张其垫付的工程税金为747698.65元，该应缴税款是以10843080元的已付工程款为计税基础，根据7%的税率计算所得。***对该垫付税款的数额有异议，该垫付税款的数额应当以《项目部承包合同》约定的税率6%（综合税种）作为计算依据，计算得出的工程税金为650584.8元。”***该陈述系对银都建设公司垫付税款的抗辩意见，并不是对应扣缴税金的陈述。再次，2019年5月21日，***在对一审法院调取的本院（2018）宁民终323号案件证据交换笔录发表质证意见时陈述“银都公司主张***差600万元的发票属实，按照合同6%税率的约定税金应当为36万元***同意代扣由银都公司代缴”“该36万元工程税金和以前提到的650584.8元是同一笔款项，36万元含在650584.8元中”。综合前述三点理由，在银都建设公司自认***欠600万元工程款发票，并认可应按合同约定的百分之六计算税金的情况下，本案中应扣减税金数额为36万元，一审法院认定***认可税金650584.8元不当，应予以纠正。银都建设公司欠付***工程款的数额为7464149.81元（一审判决数额7173565.01元+650584.8元-36万元=7464149.81元）。

（二）关于利息的计算的起止时间应如何认定的问题

关于利息的起算之日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。银都建设公司在***2017年4月4日制作的关于平罗国际物流商务大厦土建、安装造价25449357.37元工程预（结）算书上盖章确认，银都建设公司与***已就案涉工程的工程款进行结算，故一审法院认定自2017年4月4日计算利息并无不当。***主张利息应从案涉工程甩项交工验收之日，即2015年6月5日起算的理由不能成立，不予支持。关于利息的截止日期。判决确定的履行之日与判决确定的给付之日含义相同，一审判决欠付工程款利息至判决确定的履行之日止并无不当，***主张利息截止时间不当的理由不能成立，不予支持。关于利息金额，应以欠付工程款数额7464149.81元为基数，自2017年4月4日计算至***主张的2018年6月5日按中国人民银行颁布的同期同类贷款年利率4.75%计算计414771.6元（7464149.81元×4.75%÷365天×427天=414771.6元）。

（三）关于吉运物流公司、吉运集团公司应否在欠付银都建设公司工程款范围内对***承担付款责任的问题

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，银都建设公司应承担支付***工程款的责任，吉运物流公司、吉运集团公司作为案涉工程发包人在未举证其不欠付银都建设公司工程款的情况下，应当在欠付银都建设公司工程价款范围内对***承担责任。本案中一审法院以***无证据证实吉运物流公司、吉运集团公司欠付银都建设公司建设工程价款的数额，其应承担举证不能的法律后果为由，对***要求吉运物流公司、吉运集团公司对欠付工程款及相应利息承担连带清偿责任的诉讼请求不予支持，适用法律不当，本院予以纠正。吉运物流公司、吉运集团公司应在欠付宁夏银都建设有限责任公司工程款7464149.81元的范围内向***承担付款责任。对***主张的吉运物流公司、吉运集团公司对欠付工程款利息承担付款责任无法律依据，不予支持。

银都建设公司、吉运物流公司、吉运集团公司经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，应承担相应不利的法律后果。

综上所述，***的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、维持宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2018）宁02民初271号民事判决第四项，即“宁夏银都建设有限责任公司于本判决生效起十五日内返还***工程保证金420000元”；

二、撤销宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2018）宁02民初271号民事判决第五项，即“驳回***的其他诉讼请求”；

三、变更宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2018）宁02民初271号民事判决第一项为：宁夏银都建设有限责任公司于本判决生效起十五日内支付***工程款7464149.81元；

四、变更宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2018）宁02民初271号民事判决第二项为：宁夏银都建设有限责任公司于本判决生效起十五日内支付***工程款利息414771.6元（利息计算至2018年6月5日）；

五、变更宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2018）宁02民初271号民事判决第三项为：宁夏银都建设有限责任公司于本判决生效起十五日内支付***以7464149.81元为基数，按中国人民银行颁布的同期同类贷款年利率，自2018年6月6日至本判决确定的履行之日止的工程款利息；

六、宁夏西部吉运国际物流有限公司、宁夏吉运开发建设（集团）有限公司在欠付宁夏银都建设有限责任公司工程款7464149.81元的范围内向***承担付款责任；

七、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费98960元，由***负担32008元，由宁夏银都建设有限责任公司、宁夏西部吉运国际物流有限公司、宁夏吉运开发建设（集团）有限公司负担66952元。

二审案件受理费18844元，由上诉人***负担12943元，由被上诉人宁夏银都建设有限责任公司、宁夏西部吉运国际物流有限公司、宁夏吉运开发建设（集团）有限公司负担5901元。

本判决为终审判决。

审判长　吴　锋

审判员　宋成祥

审判员　马　豪

二〇一九年十月十一日

书记员　张适清