某某、广西永顺建设有限公司民间借贷纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）桂09民终787号 上诉人（原审被告）：**，男，1980年12月24日出生，汉族，住博白县。 委托诉讼代理人：***，广西步高律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：广西永顺建设有限公司，住所地：**市名***村（**市玉州区瑶西路280号），统一社会信用代码：91450900569061203Q。 法定代表人：石长进，该公司总经理。 委托诉讼代理人：弄伟，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，广西***律师事务所律师。 上诉人**与上诉人广西永顺建设有限公司（以下简称永顺公司）民间借贷纠纷一案，均不服**市玉州区人民法院（2021）桂0902民初5966号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2022年2月28日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：依法纠正一审判决认定的“原告广西永顺建设有限公司为承建陆川县***天住宅小区项目及兴业县**房开公司**项目的承建方，原告将上述项目发包给被告带资施工。”事实和理由：一审判决在事实认定部分“原告广西永顺建设有限公司为承建陆川县***天住宅小区项目及兴业县**房开公司**项目的承建方，原告将上述项目发包给被告带资施工”错误。陆川县***天住宅小区项目，是由陆川县第二房地产开发公司开发建设，***公司向建设主管部门备案承建，由广西创思达房地产有限公司作为实际施工人建设施工。上诉人不参与陆川县***天住宅小区项目的建设施工。请求二审法院纠正一审认定事实不清部分。 永顺公司辩称，涉案工程施工合同纠纷已在陆川县人民法院进行另案处理，目前该案的一审判决也认定广西创思达房地产有限公司是实际施工人，永顺公司是于2022年3月28日收到的该案判决，根据这一份判决以及**的主张，进一步证明*****公司借款用于***天项目工程成本支出的事实。既然永顺公司在***天项目的这一个工程中没有享有工程款的权益，且**在涉案施工合同纠纷中否认了其作为实际施工人的身份。那么*****公司申请借款对外支付的款项也应当认定为借款。 永顺公司上诉请求：1.撤销一审判决，并改判支持其一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由**承担。事实与理由：一、一审判决认定事实有误，**挂靠上诉人并带资对***天项目及兴业县**项目进行施工，在**项目中，上诉人并未因**在***天项目的借款而划扣兴业县**项目的工程款。**通过内部承包的方式承包上诉人承建的陆川县***天项目及兴业县**项目两处工程，就**项目建设方广西**市**房地产开发有限公司支付的**项目工程款270万元，已按**的要求，用于支付**项目施工过程中产生的劳务、材料等成本支出，而非上诉人直接扣划，**项目的工程款收支，与本案涉诉标的无关。二、一审判决适用法律错误，上诉人与**直接存在合法有效的借贷关系。首先，**以内部承包的方式带资对陆川县***天小区进行施工，根据双方签订的《工程施工合作协议书》第三条第2款之约定，其作为独立核算实体，自主经营，并对本工程项目的生产经营活动和经营成果承担责任，**应当对陆川县***天项目的对外债务支出承担全部责任，因项目施工需要，向上诉人申请借款并对外支付，双方通过签订借款协议的方式，明确借款金额及借款期限，**填写《付款申请单》，指示上诉人交付借款，借款金额及各份借款协议载明的信息皆能一一对应。依据《最高院关于民间借贷的司法解释》第九条第（五）项“自然人之间的借款合同具有下列情形之一的，可以视为合同成立：（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时”之规定，上诉人已实际履行了出借款项的义务，双方之间的借款合同已成立。其次，依据《最高院关于民间借贷的司法解释》第十四条“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理”，本案中**并未对双方之间的借贷关系这一基础法律关系提出抗辩，一审法院不应当直接认定双方之间实为“发包方与承包方工程款合同纠纷关系”而非民间借贷纠纷关系。再次，根据双方签订的《工程施工合作协议书》及一审法院认定的上诉人与被上诉人直接存在工程款合同纠纷关系，虽案涉工程施工合同纠纷案处于另案诉讼过程当中，但本案借款系经过双方签订《借款协议》而成立的借贷关系，与双方之间的工程承包关系相互独立，被上诉人基于承包合同关系所形成的债权债务关系，应当由上诉人与被上诉人双方另行处理，与本案无关。最后，案涉两个项目的施工合同纠纷仍在进行当中，即双方对于工程承包关系所形成的债权债务关系并未确认双方之间的债权债务金额，即被上诉人应得工程款不明的情况下，本不具备相互抵销的条件。并且，陆川县***天小区项目至今未获得建设方支付的任何工程款，兴业县**项目所获270万元工程款已按被上诉人指示用于支付**项目施工过程中所产生的债务，且两个项目的施工合同纠纷案皆处于诉讼过程中。一审法院认定上诉人出借款项的来源实为上诉人应支付给被上诉人的工程款，双方以先签订“借款协议”再签“付款方式”隐藏双方进行工程款结算的真实目的并适用《民法典》第一百四十六条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020）第二次修正》第十八条之规定，认定双方为隐藏工程款结算的真实目的，明显属于事实认定错误及适用法律适用错误。 **辩称，一审判决认定的事实除**在上诉状中提出的两处错误外，其他认定清楚，适用法律正确，请求驳回永顺公司的 上诉请求。 永顺公司向一审法院起诉请求：1.判令**归还其借款本金人民币2260772.2元；2、判令**支付借款利息1222971.21元（利息分段计付，详见附件一《利息计算表》，之后的利息以2260772.2元为基数，按年利率15.4%计付至清偿之日止）；3.判令**赔偿其支出的律师费10000元；4.本案诉讼费、财产保全费等全部费用由**承担。 一审法院认定的事实：永顺公司为承建陆川县***天住宅小区项目及兴业县**房开公司**项目的承建方，永顺公司将上述项目发包给**带资施工。2018年8月21日、2018年8月29日、2018年9月20日、2018年12月9日、2019年1月11日、2019年1月14日（该日期签署两份）、2019年1月31日，永顺公司与**分别签订了八份《借款协议》，借款协议约定**分8次***公司借款共计本金2260772.2元，月利息按月百分之二计算，协议第二条第1款约定：借款用途为***公司直接划拨至用于陆川县***天住宅小区项目工人工资、材料款、机械设备费等工程内各种费用支出；协议第七条第3款约定：上述借款永顺公司可直接从陆川县***天住宅小区项目工程款进度款项直接扣除。借款协议签订后，永顺公司将上述款项直接划拨至用于陆川县***天住宅小区项目工人工资、材料款、机械设备费等工程内各种费用支出。在兴业县**房开公司**项目中，永顺公司以上述方式先行垫支270万元借款，后以**填写付款申请单方式将应支付给**的工程款直接扣划。双方之间因上述兴业县**房开公司**项目及陆川县***天住宅小区项目工程款纠纷分别在相关法院进行诉讼中。 一审法院认为，关于双方之间是否存在真实、合法的借贷关 系的问题。根据《中华人民共和国民法典》第一百四十六条：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020第二次修正）》第十八条：“人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形之一的，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼：《借款协议》”本案中，双方均认可双方为发包方与承包方关系，**为垫资做工程，双方所签协议虽为“借款协议”，但从内容来看，款项来源***公司应支付给的工程款，交付方式、款项流向为永顺公司直接划拨至用于陆川县***天住宅小区项目工人工资、材料款、机械设备费等工程内各种费用支出。从双方在兴业县**房开公司**项目工程款支付方式看，永顺公司向**支付工程款均采取先签订“借款协议”再签“付款申请单”方式隐藏双方进行工程款结算真实目的，综上，永顺公司主张其与**之间存在合法有效的借贷关系，但没提供充足的证据证明，对其陈述不合理之处，亦无法作出合理解释，尚不足以令该院采信本案为借贷关系，双方实为发包方与承包方工程款合同纠纷关系，故对永顺公司请求**还款不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法典》第一百四十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020第二次修正）》第十八条第一款、第十九条、《中华人民共和国民诉法》第一百一十二条的规定，判决：驳回永顺公司的诉讼请求。本案一审案件受理费34750元，财产保全费5000元，共计39750元，***公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人永顺公司向本院提交了一份工程施工合作协议书，拟证明上诉人与**签订有工程施工合作协议，**是带资进行***天项目施工的，因其资金紧张才***公司借款。被上诉人**的质证意见为：对该证据的真实性没有异议，确实是**本人签订的，但是该证据并非新证据，且与本案无关。本院认为：被上诉人对上诉人提供证据的真实性没有异议，本院对该证据的真实性予以确认，但该证据并不能反映出*****公司借款的事实，并不能证明上诉人的证明目的，本院不予采纳。 经审理查明，一审判决认定的事实除“永顺公司为承建陆川县***天住宅小区项目及兴业县**房开公司**项目的承建方，永顺公司将上述项目发包给**带资施工”及“在兴业县**房开公司**项目中，永顺公司以上述方式先行垫支270万元借款，后以**填写付款申请单方式将应支付给**的工程款直接扣划”依据不足外，其余事实属实，本院予以确认。 另查明：在永顺公司向**支付涉案8份借款协议约定款项 的同时，**亦同时***公司出具与涉案8份借款协议约定数额完全相同的付款申请单，付款申请单载明的付款申请事由为： 项目钢材货款货款、***天项目垫层、地下室、地台、基础混 凝土费用等支出。 本院认为，依据永顺公司提供的涉案8份借款协议及对应的转账凭证，在不考虑其他因素的情况下，确实可以认定永顺公司与**之间的借贷关系成立，**应按照借款协议的约定承担继续履行即返本付息的违约责任；但基于双方之间尚存在建设工程关系，及在永顺公司向**支付借款协议约定款项的同时，**亦同时***公司出具与借款协议约定金额完全相同，且付款事由均与工程款项支付有关的付款申请单的事实，则本案中是基于**的工程款付款申请而***公司支付其工程款，抑或是**与永顺公司基于借款协议形成借贷关系的事实，处于真伪不明之状态。根据民事诉讼证明责任分配规则，永顺公司作为主张借贷法律关系存在的当事人，应当对借贷关系成立的事实承担客观证明责任，本案中永顺公司提供的证据尚不足以证明其事实主张，应当承当举证不能之不利法律后果，故本院对永顺公司关于双方成立借贷关系，并要求**返本付息的诉请不予支持。当事人对一审判决提起上诉，必须有上诉利益，即要求二审法院支持其一审诉讼请求或使其免于、减少承担一审判决确定的义务，本案中，永顺公司的诉讼请求已经被一审法院判决驳回，即在本案中**无需承担一审判决确定的义务，现**以一审判决认定事实有误提起上诉，因缺乏上诉利益，本院亦不予支持。另外，因双方之间尚存在建设工程纠纷未解决，考虑到双方提供的现有证据尚不足以使本院对该建设工程纠纷各方当事人的法律地位进行定性，故本院在事实查明部分中对一审判决认定“永顺公司为承建陆川县***天住宅小区项目及兴业县**房开公司**项目的承建方，永顺公司将上述项目发包给**带资施工”的事实不予认定。 综上所述，永顺公司、**的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34850元，由广西永顺建设有限公司负担34750元，由**负担100元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　梁　冰 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年五月三十日 法官助理　　*** 书 记 员　　陈　聪