大连中汇房地产开发有限公司与大连鹏坤混凝土制造有限公司债权人代位权纠纷二审判决书

辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽02民终9198号 上诉人（原审被告）：大连中汇房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连市普兰店区太平街道虫王庙社区塔岭街8-66号，统一社会信用代码91210246576074133M。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，辽宁辽强律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：大连鹏坤混凝土制造有限公司，住所地辽宁省大连普湾新区三十里堡街道红果村，统一社会信用代码91210246691441031P。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***、***，均系北京德恒(大连)律师事务所律师。 原审第三人：大连诚大建设集团有限公司。住所地辽宁省大连市甘井子区大连湾前盐村，统一社会信用代码9121020024183409XG。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司经理。 上诉人大连中汇房地产开发有限公司（以下简称“中汇公司”）因与被上诉人大连鹏坤混凝土制造有限公司（以下简称“鹏坤公司”）、原审第三人大连诚大建设集团有限公司（以下简称“诚大公司”）债权人代位权纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2021）辽0213民初3844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大连中汇房地产开发有限公司上诉请求：1、请求撤销大连市金州区人民法院(2021)辽0213民初3844号民事判决书，依法改判，驳回被上诉人鹏坤公司的诉讼请求；2、本案的诉讼费用由鹏坤公司承担。事实与理由：本案是因被上诉人鹏坤公司作为债权人以自己的名义代位行使第三人诚大公司对上诉人中汇公司的权利而产生的，鹏坤公司对中汇公司行使代位权的前提是诚大公司对中汇公司享有到期债权。本案中，诚大公司对中汇公司不享有到期债权，所以鹏坤公司不能对中汇公司行使代位权，理由如下：一、中汇公司不是诚大公司的次债务人，所以，鹏坤公司不能对中汇公司行使代位权。中汇公司与诚大公司签订了《建设工程施工合同》《协议书》，约定由诚大公司负责施工大连市普湾新区金色港湾园区。前述两份合同已经大连市普兰店区人民法院审理并作出(2017)辽0214民初282、284号民事判决书（以下简称“282、284号判决书”），判令解除了。在判令解除上述两份合同前，中汇公司已付清了案涉工程的工程款，因此，中汇公司不欠付诚大公司任何款项，所以，诚大公司对中汇公司不享有到期债权，鹏坤公司不能对中汇公司行使代位权。二、一审判决仅依据282、284号判决书认定的内容不足以认定中汇公司欠付诚大公司款项，一审判决认定中汇公司欠付诚大公司款项的事实缺乏证据证明。282、284号判决书判项是解除上述两份合同，且在判决书中已认定，中汇公司将案涉工程款已支付给了实际施工人，所以，该两份判决书不能证明中汇公司欠付诚大公司款项，诚大公司对中汇公司不享有到期债权。三、鹏坤公司应承担举证不能的后果。鹏坤公司作为主张方提起本案，应承担诚大公司对中汇公司享有到期债权的举证责任，282、284判决书是判令解除合同，不能证明中汇公司欠付诚大公司款项，所以，鹏坤公司没有举证证明诚大公司对中汇公司享有到期债权的事实，鹏坤公司应承担举证不能的后果。补充事实和理由：一审判定理由的基调为因为上诉人与第三人签订了建设工程施工合同，作为建设工程项目的发包方，负有当然的付款义务，其有义务向第三人直接支付而不应当向建设项目实际施工人支付，其向项目实际施工人实际支付的行为为了所谓合同相对性的法律规则构成不当支付，判定结论为基于不当支付的错误。应当向被上诉人代偿第三人所欠之债务，上述判定理由在逻辑上、事实认定上和法律适用上不仅荒唐，而且存在严重错误。首先，根据282、284号判决，确定上诉人与第三人及其实际施工人相应的合同，证明了实际施工人是建设工程施工合同的关联人，其次，上诉人与实际施工人***、***付款的法律结果构成对第三人的有效支付，通过284、282生效判决，确定其向实际施工人支付行为构成了对第三人的有效支付，两份判决书均起因于第三人及其实际施工人不履行行为导致工程严重超期，致使上诉人无法实现其与第三人签订之建设施工合同的目的，进而被法院判令解除，该判决书中对于上诉人向实际施工人付款行为作出了判定，对于实际施工人不履行行为，成为解除上诉人与第三人所签合同最重要的理由，若按照本案一审判决书的判定理由作为另案原告的上诉人，根本就不可能基于实际施工人的严重违约行为而解除于第三人的建设施工合同。在上述生效判决书中把实际各施工人不履行行为视为第三人的不履行行为，把实际施工人的付款行为视为对第三人的付款，再次，上诉人向法庭明示的是解除合同是救济守约方的措施，在得到有效判决书的支持下，表明了本案上诉人不仅无须向第三人履行相应的支付义务，而是第三人将依据合同中的独立的违约条款向本案上诉人承担损害赔偿责任，基于此，上诉人根本就不存在与本案第三人的到期债务未予清偿之结论。一审法院适用的错误是非常明显的，无论是最高院关于建设施工法律适用的相关司法解释或者是最高院关于建设工程合同纠纷的判例均证明作为发包方向实际施工人支付施工款项的合法性、合理性均证明其支付行为是履行建设施工主合同的必要性和强制性。代位权提起的基础是次债务人与主债务人的金钱给付的真实存在，结合本案上诉人和第三人在建设施工合同付款条款的约定代其负责施工的所涉工程主体封顶后支付相应工程款，但第三人因其违约行为而致合同无法履行，进而被解除使得上诉人是否承担给付义务出现了基础性的动摇。 大连鹏坤混凝土制造有限公司辩称,不同意上诉人的全部上诉请求，本案中是代位权纠纷，应确定的争议焦点为债务人与债权人之间是否有到期债权，债务人与次债务人之间是否有到期债权，本案中债权人与债务人的债权已经金州区法院判决确认，而次债务人与债务人之间的债权在次债务人提起的两宗普兰店法院的案件中中汇公司向普兰店法院提交了由其**确认的工程款确认书，两份确认书中记载的工程造价分别为41,783,829元和700万元整，中汇公司单方陈述称款项通过抵房、抵顶玉石、抵大米、现金等形式支付，但该支付路径未经过合同相对方诚大公司的确认，在普兰店法院的案件中中汇公司事实作出了两项自认，其中确认工程造价总额的自认属于对其不利的自认，应当依法予以采纳，支付款项的自认属于对其有利的自认，该自认除非中汇公司提供明确证据，否则不予采纳，且该类工程款确认书中未见任何的转账，有大额的现金，这不符合基本的交易常理，且鉴于中汇公司与诚大公司之间签订的施工合同，工程款项应该转给诚大公司，由诚大公司进行后续的分配。 诚大公司述称，不同意上诉人的上诉请求，同意被上诉人的答辩意见。 大连鹏坤混凝土制造有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付欠款人民币984.4666万元及逾期利息(自2014年6月11日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款基准利率倍计算)；2、判令被告支付前次诉讼中产生的诉讼费用共计8.1402万元(其中案件受理费8.0712万元、公告费690元)。 一审法院认定事实：原告与第三人买卖合同纠纷一案，大连市普兰店区人民法院于2019年11月29日作出（2019）辽0214民初4423号生效民事判决，内容为：1、第三人向原告支付货款984.4666万元及逾期利息（从2014年6月11日起至欠款全部付清之日止，2按照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率的1.3倍计付）；2、案件受理费8.0712万元、公告费690元，合计8.1402万元（原告已预交），由第三人负担，第三人于判决生效之日起十日内向该院缴纳。原告于2020年5月8日向该院申请强制执行，该院于2020年10月19日作出（2020）辽0214执1482号执行裁定，内容为：终结本次执行程序。2013年3月22日被告作为发包方、第三人作为承包方订立建设工程施工合同，内容为：1、被告将位于普兰店市普湾新区××工程发包给第三人施工。2、工程承包范围：普湾新区金色港湾13、14、15、20、21、27、32住宅楼，住宅楼工程项目的建筑安装工程部分。3、开工日期为2013年3月26日。4、合同价款：双方约定结算以实际完成工程量为准。5、项目不设预付款，第三人全部垫资施工至主体封顶，被告按总价款15%以货币形式支付工程款，按总价款80%以商品房形式支付工程款。6、建筑面积：约6万平万米。案外人***系上述工程实际施工人。2016年11月25日被告与案外人***订立金色港湾工程款确认书，内容为：1、金色港湾15、21、27、32楼，经大连市陆港工程造价咨询事务所出具的［工程概（预算书）］工程造价为4178.3829万元人民币（最后以工程完工后决算为准。2、被告在2016年11月25日前已支付工程款4456.4万元人民币。被告在确认书上**，案外人***在确认书上签字捺印。金色港湾15、21、27、32处于停工状态，没有施工完毕。2017年10月19日大连市普兰店区人民法院作出（2017）辽0214民初284号生效民事判决，内容为：解除被告与第三人于2013年3月22日签订的建设工程施工合同。2013年8月23日被告与第三人订立协议书，被告将普湾新区金色港湾9住宅、45、46、47公建的施工事宜发包给第三人，案外人***系实际施工人。2014年12月29日被告与案外人***订立金色港湾9号楼工程款确认书，内容为：1、双方确认9号楼主体十二层工程量总造价议定700万元（最后以结算为准）。2、被告在2014年12月28日前已付工程款643.8万元。被告在确认书上**，案外人***在确认书上签字。金色港湾9住宅、45、46、47公建处于停工状态，没有施工完毕。2017年10月19日大连市普兰店区人民法院作出（2017）辽0214民初282号生效民事判决，内容：解除被告与第三人于2013年8月23日签订的协议书。 一审法院认为：原告对第三人的债权已经人民法院生效判决确认，该债权合法。被告与第三人分别于2013年3月22日、2013年8月23日订立建设工程施工合同，被告与第三人系两份建设工程施工合同的合同主体，双方应当按照约定全面履行自己的义务。被告系建设工程的发包人，第三人系建设工程的承包人，被告有向第三人支付建设工程价款的合同义务。根据大连市普兰店区人民法院生效判决书确认：被告在2014年12月28日前给付案外人***工程款643.8万元，在2016年11月25日前支付案外人***工程款4456.4万元。如上所述，案外人***、案外人***并非建设施工合同的承包人，被告向二人支付工程款违反合同相对性原则，属不当给付，第三人对被告享有前述数额的债权。被告与第三人间的两份建设工程施工合同，人民法院以诉讼的方式确认解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失，因此第三人对被告的债权已到期。第三人不履行其对原告的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向被告主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使原告的到期债权未能实现，已对原告造成损害。在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。被告对其关于第三人不享有到期债权的主张，仅有本人陈述而不能提出其他相关证据，故一审法院对其辩解意见不予采纳。原告的代位权成立，由被告向原告履行清偿义务。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百零七条规定，原告预交的案件受理费大连市普兰店区人民法院应当退还；原告预交的公告费应由人民法院通过执行程序强制执行。原告的第二项诉请没有法律依据，一审法院不予支持。 一审法院判决：一、被告大连中汇房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告大连鹏坤混凝土制造有限公司价款人民币984.4666万元及逾期利息（以984.4666万元为基数；自2014年6月11日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍计算；自2019年8月20日至款***之日按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.3倍计算）；二、驳回原告大连鹏坤混凝土制造有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费81,842元[含受理费81,282元、公告费560元（原告已预交）]，由原告大连鹏坤混凝土制造有限公司负担受理费569元；由被告大连中汇房地产开发有限公司负担受理费80,713元和公告费560元。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。诚大公司申请证人**出庭作证，证明《金色港湾工程款确认书》第1项和第3项下合计价值1500万元的抵债房屋没有收到，该工程款亦没有收到。第21项中的20万现金也没有收到。鹏坤公司及诚大公司均认可证人**的证言，中汇公司不予认可，认为已经履行了该确认书中载明对应的房屋交付义务，并提交以下收条5份（复印件）、以房抵债工程款协议书4份（复印件）作为新证据加以证明。因该组证据均有证人**签字，经**核对，对该组证据的真实性均没有异议，但解释为抵顶115万余元工程款房屋的收条，对应是案涉确认书中的20项；108万余元的收条，对应是案涉确认书的第18项；330余万的收条，对应的是案涉确认书中的第16项；100万的收条，对应的是案涉确认书的第13项；用车及房屋抵顶的126万余元，对应的是案涉确认书的第6项。上述4份以房抵债的协议书记载金额合计202余万元对应的是案涉确认书的第17项。在二审举证质证以上证据期间，上诉人又提供两份新证据：结算说明和情况说明的复印件，证明其与鹏坤公司不存在混凝土拖欠逾期支付或拖欠的法律纷争，与诚大公司亦不存在混凝土拖欠的法律纷争。鹏坤公司质证意见：本案中中汇公司提交了一个结算说明和情况说明，其中指向的款项是1850万，后又变成1500万，情况说明中写的是诚大公司欠中汇公司1500万，根据前次开庭，诚大公司向中汇公司开具的2**用收款收据载明的即为案涉的情况说明中记载的1500万，这2张收款收据的开具日期为2014年5月29日和2014年6月6日，本案中结算说明形成于2014年6月6日，情况说明形成于2014年7月2日，相关材料是有紧密联系的，这就意味着情况说明和结算说明中所声称的中汇公司已经支付给诚大公司的这1500万实际上就是案涉的这2个收据所对应的房产，这些楼目前是烂尾没有交付的状态，不能够通过结算说明和情况说明直接认定中汇公司已经支付完毕，中汇公司需要提交已经向诚大公司转账或者已经将以房抵债的房屋过户给诚大公司的证据，否则该节情况说明和结算说明不具有证明性和完成付款义务的效力；另一方面案涉结算协议签订后在2014年12月份，中汇公司、诚大公司、**、鹏坤公司四方又签订了转让协议书，该转让协议书中也再次声明1500万的款项如何处理，处理的1500万的标的再次回归到收据中所称的那样，也应该转让协议原定中汇公司直接支付给鹏坤公司，但协议签订后中汇公司不愿意履行转让协议，不愿意向鹏坤公司承担付款义务，导致其起诉解除了转让协议，这就意味着实际上中汇公司的1500万既没有支付给鹏坤公司，也没有支付给诚大公司，也没有支付给**，需要由中汇公司提供付款流水或收条或房屋过户的证据证明其履行情况。诚大公司的质证意见为：无论1850万元还是1500万元，中汇公司均未支付。本院对以上所有新证据一并发表认证意见如下：对证人**出庭所作的证言，具有证据的真实性、合法性及关联性，能够证明中汇公司未支付案涉确认书第一、三项所对应的工程款或抵债房屋的待证事实，本院对**的证言予以采信。中汇公司提举的所有新证据，已经实际施工人**作为证人出庭核实及说明，不能证明**在案涉确认书中签字即为中汇公司已经实际履行合计1500万元工程款的给付义务，且诚大公司也陈述并未收到中汇公司给付的合计1500万元的工程款及抵债房屋，故中汇公司提举的新证据，不能证明其待证事实，本院对此不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 二审补充查明，诚大公司申请证人**出庭作证，证明《金色港湾工程款确认书》第1项和第3项下合计价值1500万元的抵债房屋没有收到，该工程款也没有收到。 上述事实，有**作为证人出庭作证及各方当事人陈述在案为凭，已经各方当事人质证和本院审查，可以采信。 本院认为：依照《最高人法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十一条关于“第二审人民法院应围绕当事人的上诉请求进行审理”之规定，本案二审应围绕中汇公司的上诉请求进行审理。 根据各方当事人的诉辩观点，本案争议焦点为诚大公司对中汇公司是否享有到期债权。 关于中汇公司上诉主***店区法院经审理并作出的（2017）辽0214民初282、284号民事判决书，判令解除其与诚大公司签订的两份建设工程施工合同，在此之前，中汇公司已付清了案涉工程的工程款，因此，中汇公司不欠付诚大公司任何款项，诚大公司对中汇公司不享有到期债权一节，一、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。因两份确认书中记载的工程造价分别为41783829元和700万元整，其中中汇公司对284号案件中实际施工人**施工部分工程造价确认为41783829元，属于对其不利的自认，本院应当依法采纳。中汇公司陈述称款项通过抵房、抵顶玉石、抵大米、现金等形式足额支付给**，应由主张已经实际履行的中汇公司承担举证责任。作为实际施工人的证人**二审出庭证实金色港湾工程确认书中第一、三项中载明的合计1500万元用以抵债的房屋，中汇公司并未实际交付**，**亦未收到该款项；诚大公司作为承包人***未收到该房屋及款项，中汇公司现未能提供支付1500万元工程款的付款记录及已经实际交付房屋的明细或房屋已经过户的证据证明其债务已经清偿完毕，其提供的现有证据不足以证明已向诚大公司或**实际交付以房抵债的房屋或支付该笔工程款，中汇公司应当承担举证不能的法律后果。二、通过本案已查明事实可认定，中汇公司依据该确认书尚欠付1500万元工程款，案涉确认书中第一、三项列明的抵债房屋，因物权未发生变动而债权并未消灭，债权人有权选择不要求该类房屋而改为支付货币。三、依据中汇公司与诚大公司签订的《建设工程施工合同》，根据合同相对性，本案中实际上是中汇公司与诚大公司之间形成债权债务关系。**作为诚大公司授权的当事人，也仅在授权期限及授权范围内行使权利，并非合同整体权利义务的概括性转让。故本案中应认定中汇公司为诚大公司的债务人。通过以上分析，本院认定诚大公司对中汇公司享有到期债权。故中汇公司的此节上诉理由，因无事实和法律依据，本院对此不予支持，因鹏坤公司对诚大公司享有到期债权，诚大公司对中汇公司享有到期债权，且诚大公司既不履行其对鹏坤公司的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向中汇公司主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使鹏坤公司的到期债权未能实现，已对鹏坤公司造成损害，故原审判决鹏坤公司的代位权成立及判决中汇公司向鹏坤公司履行清偿义务并无不当。 综上所述，大连中汇房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80,713元，由大连中汇房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　陈　伟 二〇二三年二月六日 书记员　　于　涵