柳州红星美凯龙置业有限公司、广西卫宁消防工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区柳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)桂02民终3088号

上诉人[原审原告（反诉被告）]：柳州红星美凯龙置业有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市桂中大道南端**九洲国际**。统一社会信用代码：91450200MA5L0CCC2G。

法定代表人：杨学清，该公司董事长。

委托诉讼代理人：肖正熊，上海市国茂律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈桂军，上海市国茂律师事务所律师。

上诉人[原审被告（反诉原告）]：广西卫宁消防工程有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市兴宁区昆仑大道**大，住所地广西壮族自治区南宁市兴宁区昆仑大道**大嘉汇·东盟国际商贸港·大嘉汇财富中心**楼**004D。

法定代表人：毛国才，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈建，广西金中大律师事务所律师。

原审第三人：蒋正山，男，汉族，1967年10月10日出生，住广西壮族自治区全州县。

原审第三人：何锦年，男，汉族，1972年8月29日出生，住广西壮族自治区鹿寨县。

委托诉讼代理人：刘兴业，广西君桂（柳州）律师事务所律师。

上诉人柳州红星美凯龙置业有限公司（以下简称美凯龙公司）因与被上诉人广西卫宁消防工程有限公司（以下简称卫宁公司）、原审第三人蒋正山、何锦年建设工程分包合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2020）桂0202民初2140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月9日立案后，依法组成合议庭以询问的方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。

美凯龙公司上诉请求：1.撤销一审判决，在查明案件事实的基础上依法改判；二、本案一审、二审诉讼费用由卫宁公司承担。

事实和理由：一、一审法院以总包合同以外存在增加工程为由，驳回美凯龙公司对卫宁公司的工期延误违约主张，属认定事实不清及适用法律错误。本案中，卫宁公司承建的案涉工程实际工期远远超出合同工期约定，应当就此按照合同约定承担逾期违约金。本案即使存在增加其他工程，但并不必然产生工期顺延，且补充协议中也明确约定工期参照原合同约定执行，卫宁公司也从未就工期顺延向美凯龙公司申请延长工期，故工期仍应按照原合同约定执行。一审法院仅以合同外增加工程为由，免除卫宁公司的工期违约责任，显然严重损害了美凯龙公司的合法权益。本案中，因卫宁公司承建案涉工程后即转包数个承包方，各承包方之间均存在停工事实，但一审法院未能予以认定，属认定事实不清及适用法律错误。

二、原合同签订时的工程款发票税率已由11%调整为9%。按照合同约定应当据实结算调整。一审法院未考虑税率降低的政策调整因素，与客观事实不符，应根据最终结算金额予以调整。1.双方签订《柳州红星天铂消防分包工程合同》的增值税税率为11%；2.2018年4月9日，住房城乡建设部办公厅《关于调整建设工程计价依据增值税税率的通知》（【文号：建办标［2018］20号】，原合同适用的11%的增值税税率调整为10%；3.2019年3月20日，财政部、税务总局、海关总署《关于深化增值税改革有关政策的公告》（【2019年第39号】，原适用10%税率调整为9%。故本案最终结算价款应根据合同（包括补充协议及增项工程）不含税总价金额减去已开具的不含税发票，剩余未开票不含税金额按照实际税率予以调整，并在最终结算后扣减。一审法院未考虑税率政策调整客观因素，系适用法律错误，应予纠正。

三、本案因卫宁公司原因未能完成结算，故对于其工程款利息不应支持。本案中，卫宁公司签订总包合同后即非法转包给数个承包方。在工程完工后亦未能提供结算资料导致本案合同迟迟未完成结算，同时因数个承包人起诉卫宁公司导致美凯龙公司涉诉。基于此情况下，美凯龙公司不得已通过主动提起诉讼方式以完成结算。故在卫宁公司在先违约的情况下，法院不应支持违约方获取合同外的其他利益。综上，美凯龙公司认为，一审判决事实认定不清，适用法律错误，损害了美凯龙公司的权益。现美凯龙公司依法提起上诉，望判如前所请。

卫宁公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

蒋正山述称，同意一审判决。

何锦年述称，一审判决认定事实和适用法律错误。一、一审法院认为“美凯龙公司与卫宁公司于2018年1月8日所签订的《柳州红星天铂消防分包工程合同》系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效”明显存在认定案件主要事实适用法律错误，应予纠正。该合同因系沈巍巍挂靠卫宁公司，以卫宁公司的名义进行投标并签订的合同，因其违反法律、行政法规的效力性强制性规定而属于无效合同。二、一审法院在合同及其补充协议已经明确约定案涉消防分包工程按固定价款支付工程款的情况下，允许美凯龙公司只针对抗震支架等部分施工项目的造价申请鉴定而非整个消防工程造价进行鉴定明显不妥，有失公平公正，并最终采纳部分施工项目的造价鉴定意见对整个消防工程的总造价相应减少美凯龙公司应付工程款，存在适用法律错误。认定移动消防栓使用旧管进行施工亦存在认定事实错误，缺乏证据证明。三、一审判决在合同无效且美凯龙公司存在逾期付款严重违约的情况下还按合同中的约定将美凯龙公司应付工程款总造价的百分之五作为保证金不判决立即支付给卫宁公司属于适用法律错误。四、一审法院在审理该案过程中存在遗漏了必须参加诉讼的当事人沈巍巍，并剥夺了何锦年的辩论权，严重地违反法定程序。1.原审遗漏了必须参加诉讼的必要共同诉讼当事人沈巍巍。由于案涉红星天铂消防分包协议是由沈巍巍挂靠卫宁公司参加投标，并由沈巍巍与美凯龙公司签订。作为被挂靠人卫宁公司并没有实际投入人力和财力进行施工，而是由沈巍巍转包给蒋正山、何锦年实际施工，因此沈巍巍作为该消防分包协议的挂靠人和**施工组织人和管理人，跟本案的处理结果具有法律上的直接利害关系。一审主审法官是明确知道本案存在挂靠人、前期实际施工人沈巍巍的情况下(也是蒋正山案的主审法官)，没有依法追加沈巍巍为本案的当事人参加诉讼明显违反法定程序。2.在卫宁公司向实际施工人何锦年明确告知美凯龙公司已起诉卫宁公司，存在本案的情况下，何锦年在向一审主审法官提交要求参加诉讼申请书和提交何锦年在2019年1月1日后为该工程的实际施工人相关证据的情况下，一审主审法官违反法律规定口头答复不同意追加何锦年为本案第三人，没有依法作出书面裁定，从而使何锦年无法在本案中提出自己对美凯龙公司尚欠卫宁公司(实际上为何锦年)红星天铂消防分包工程款的独立诉讼请求，也使得何锦年无法在2020年8月17日作为当事人参加本案的第一次开庭，也就无法行使自己的辩论权等诉讼权利，而是在同意美凯龙公司、卫宁公司提出的鉴定申请对案涉工程的部分工程项目的造价进行司法鉴定后才由柳州中院口头通知何锦年参加诉讼，并没有下书面裁定。而且在2021年5月12日第二次开庭对鉴定意见发表意见时，仅允许何锦年对鉴定材料和鉴定意见发表自己的意见，并不允许何锦年对于案件的主要事实和法律适用进行陈述和发表意见，没有向何锦年依法送达美凯龙公司、卫宁公司所提交的相关诉状和证据材料，除了部分鉴定的材料和鉴定意见外，原审法官并没有让何锦年对双方所提供的证据进行质证，也将何锦年所提供的证据材料庭后予以退还。何锦年要求原审法院将本案与何锦年诉美凯龙公司、卫宁公司、沈巍巍等建设工程施工合同纠纷一案【3300】合并审理，但一审法院不同意，这种做法违反了民事诉讼法及其司法解释的有关规定，属于程序上存在严重违法。何锦年作为跟本案具有直接利害关系的第三人，由于一审法院并没有判决何锦年需要承担法律责任，所以何锦年对该案的上诉权利实质上也被剥夺了。四、美凯龙公司以“一审法院以总包合同以外存在增加工程为由，驳回美凯龙公司对卫宁公司的工期延误违约主张，属于认定事实不清及适用法律错误”的上诉理由不能成立。美凯龙公司签订补充协议、施工过程中设计变更、施工变更的行为视为美凯龙公司已变更工程完工日期，卫宁公司和何锦年在本案中并不存在工程延误这一违约行为，一审判决驳回美凯龙公司要求卫宁公司支付逾期完工违约金诉讼请求的判项正确。主要理由：1.由于红星天铂消防分包协议是由挂靠人沈巍巍代为签订的，卫宁公司刚开始并不知道该分包协议上所约定的完工期限，由于在蒋正山施工队进场施工后，美凯龙公司并没有按该分包协议的约定按时支付工程款，导致沈巍巍和蒋正山在前期仅仅完成10％左右的工程量后无法筹措资金继续施工，从而在2018年11月份停止施工。2.在2018年12月27日，在蒋正山已经停止施工离场的情况下，沈巍巍与何锦年签订了一份《消防安装工程内部分包合同》，将案涉消防分包工程转包给何锦年施工，后沈巍巍即到南宁市兴宁区法院起诉卫宁公司。何锦年进场施工，卫宁公司、美凯龙公司对于何锦年顶替沈巍巍到红星天铂进行消防工程的施工都是明知的，并且卫宁公司、美凯龙公司和何锦年三方还因为继续施工问题到卫宁公司住所召开了一次协调会，卫宁公司和美凯龙公司都没有通知沈巍巍或者巍海公司，沈巍巍或者巍海公司也没有参与该次协调会。3.补充协议签订于2019年10月，由于卫宁公司与沈巍巍已经于2019年1月份因诉讼而终止合作，签订补充协议是由卫宁公司副总王滢作为代表在补充协议上签名，并加盖卫宁公司印章，补充协议的签订和原合同约定期满设计变更和施工变更的签证都充分证明了美凯龙公司和卫宁公司已经变更了完工期限。4.美凯龙公司存在逾期支付工程款的在先违约行为、补充协议及设计变更是导致工程超过原约定工期的主要原因，过错和责任完全在红星公司，退一万步讲，即使法院认定存在工期延误那也是美凯龙公司自已造成的。另外，红星天铂主体施工工程的延期完工也是消防分包工程在2019年11月份完工的另一重要原因。

美凯龙公司向一审法院起诉请求：1.确认《柳州红星天铂消防分包工程合同》及补充合同中美凯龙公司无欠付卫宁公司工程款；2.卫宁公司向美凯龙公司支付1421775.64元；3.案件受理费由卫宁公司负担。

卫宁公司向一审法院反诉请求：1.美凯龙公司向卫宁公司支付欠付工程款3670943.86元；2.判令美凯龙公司向卫宁公司支付逾期付款利息从2018年8月18日起暂计至2020年8月31日为175931.9元（具体利息计算方式详见逾期付款利息计算表，实际应付利息计算至反诉被告支付完欠付工程款之日止）；3.判令卫宁公司对拍卖、变卖美凯龙公司所有的位于柳州红星天铂消防工程的所得价款具有优先受偿权；4.本案诉讼费、保全费由美凯龙公司承担。

一审法院查明事实：2018年1月8日，美凯龙公司作为发包方与卫宁公司作为分包方签订《柳州红星天铂消防分包工程合同》，合同约定以下内容：1.含增值税总价款为人民币13481670.39元；2.合同工期为454个日历天，开工日期自2017年11月30日起计，如分包方在合同竣工日或修订后的合同竣工日仍未能竣工，则分包人应赔偿发包人损失，而不论逾期竣工是否实际对发包人造成损失，赔偿额由发包人在应付分包人的工程款中扣除；3.付款方式按周期进行，分包人每两个月的月末25日提交已完工程的中期付款申请书交发包人审批，审批期限为二十八日历天，自分包人提出或经发包人要求后重新提出付款申请之日起计，在完成付款申请审批后的十四日历天内，支付分包人当期应得工程款；4.结算完成后支付至结算总价的95%，其余5%作为本工程的保修金，在5年保修期满后支付；5.一方不履行合同义务或不按合同约定履行义务，应当承担违约责任，赔偿因其违约给对方造成的损失。案涉工程于2019年12月9日取得验收备案，双方因工程款结算协商不一致酿成诉讼。

一审法院认为，美凯龙公司与卫宁公司于2018年1月8日签订的《柳州红星天铂消防分包工程合同》，系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应该按合同约定履行相应义务。

关于卫宁公司应得工程款。一、双方对第一次投标报价11913426.28元是否包含抗震支架的报价存在争议，经鉴定分析得出结论：本工程消防分包合同中抗震支架的工程量与11913426.28元投标报价不重复。故该院采信卫宁公司的主张，即双方在第一次投标报价11913426.28元后，经协商增加了包括抗震支架在内的一些施工项目，进而确定了最终的合同价款为13481670.39元，则应得工程款应当以此为基础，根据施工项目的实际完成情况对应得工程款做相应的增减。鉴定结论显示：1.抗震支架已安装，但现场实际安装工程量比消防分包合同工程量少，应从合同价款中扣减造价580555.22元；2.补充协议增加的地下室加压送风系统（60万元）与消防分包工程合同的工程量范围不重复，已按图完成施工；3.挡烟垂壁未安装，应从合同价款中扣减造价97221.35元；4.风机房喷淋系统仅完成施工图纸的三分之一，应从合同价款中扣减造价27462.05元。则合同范围内应得工程款为13376431.77元（13481670.39元-580555.22元+600000元-97221.35元-27462.05元）。二、施工过程中因工程变更而形成的合同范围外的工程项目造价，卫宁公司列举了十一项，经美凯龙公司核对，其中6项双方没有争议，对应的191569.51元计入应得工程款。其余5项有争议的工程变更造价，经司法鉴定分析得出结论：确定的造价为241897.14元，有争议的造价为117995.20元，由法院根据双方举证裁定。该院认为，对于确定的造价241897.14元应计入应得工程款；对于移动消防管使用的是新管还是旧管的争议，卫宁公司主张使用新管的，应当举证证明其采购新管的事实以及处置旧管的事实，卫宁公司未能举证的，该院认定该工程变更按旧管计算，则争议造价46528.18元不应计入应得工程款。对于明敷保护管工程是否由卫宁公司施工的争议，美凯龙公司否认明敷保护管是由卫宁公司施工的，应当由美凯龙公司举证证明该项目施工的实际主体，美凯龙公司未能举证的，该院认定为卫宁公司施工，则争议造价71467.02元应当计入应得工程款。综上，卫宁公司应得工程款为13881365.44元（13376431.77元+191569.51元+241897.14元+71467.02元）。

双方确认已付工程款为11110726.53元，则欠付工程款为2770638.91元（13881365.44元-11110726.53元）。由于双方约定结算总价的5%作为保修金即694068元，在保修期满后支付的，卫宁公司有权要求美凯龙公司支付工程款2076571元。卫宁公司2020年9月21日提起诉讼主张优先受偿权，未违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018］20号）第二十二条关于“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，依法应予支持。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018〕20号）第二十一条第二款关于“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”的规定，卫宁公司有权对位于柳州红星天铂消防工程折价或拍卖、变卖的价款在尚欠工程款2770638.91元内享有优先受偿权。美凯龙公司主张因卫宁公司逾期竣工，对其造成的损失应当由卫宁公司进行赔偿，赔偿额在应付工程款中扣除。根据美凯龙公司在约定的454天工期之外仍向卫宁公司下达工程指令的事实，视为双方对原约定的工期进行了变更且未重新约定工期，故美凯龙主张卫宁公司逾期竣工缺乏事实和法律依据，该院不予支持。

关于逾期付款利息，卫宁公司针对已经发生的多笔中期付款行为中的部分逾期付款行为主张违约责任。根据双方的合同约定，有违约行为的赔偿因违约造成的损失，卫宁公司未举证其损失的，该院不予支持。针对美凯龙公司欠付卫宁公司工程款2076571元行为，卫宁公司有权要求美凯龙公司支付逾期付款利息，以2076571元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年12月9日案涉工程取得验收备案之日计算至清偿之日。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条、第二十二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、美凯龙公司支付卫宁公司欠付工程款2076571元，并支付利息（利息计算：以2076571元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年12月9日案涉工程取得验收备案之日计算至清偿之日）；二、卫宁公司有权对位于柳州红星天铂消防工程折价或拍卖、变卖的价款在尚欠工程款2770638.91元内享有优先受偿权；三、驳回美凯龙公司的全部诉讼请求；四、驳回卫宁公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费17596元（美凯龙公司已预交），由美凯龙公司承担；一审反诉案件受理费18788元（卫宁公司已预交），由美凯龙公司承担10142元，卫宁公司承担8646元。

本院二审期间，各方当事人对一审查明的事实均无异议，一审查明的事实属实，本院依法予以维持。但何锦年认为本案遗漏查明案外人沈巍巍挂靠卫宁公司参与投标以及签订《柳州红星天铂消防分包工程合同》的事实，上述合同无效。本院认为，上述事实亦为本案争议焦点，本院于下文阐述。

二审中，何锦年依法提交了证据，其余当事人均未提交新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对何锦年提交的证据认定如下：关于证据1，即沈巍巍与卫宁公司签订的协议、南宁市兴宁区人民法院（2019）桂0102民初809号民事判决书、结案通知书、柳州市城中区人民法院（2019）桂0202民初3463号民事判决书、证据材料目录三，上述证据均拟证明沈巍巍挂靠卫宁公司对案涉工程进行投标，沈巍巍为挂靠人，卫宁公司为被挂靠人，因均涉及本案各方争议的事实，本院于下文阐述，在此不再赘述。

本院另查明，案涉工程于2018年3月30日开工，于2019年12月9日经竣工验收合格。柳州红星美凯龙置业有限公司项目发展部于2019年9月13日向卫宁公司发送《工程指令》，其中记载变更内容为天铂地下室加压送风系统及排烟系统穿墙洞口总包未预留，由消防单位根据实施版暖通图纸重新开凿。并记载了数量。之后，该项目部仍有向卫宁公司发送《工程指令》，调整相关的工程施工项目。2019年10月，因经查核合同清单及图纸，清单存在漏项，故美凯龙公司作为发包人，卫宁公司作为分包人，双方签订《柳州红星天铂消防分包工程合同补充协议（I）》，该合同载明：1.合同价款1.1原合同协议书“第1条”：本工程合同含增值税总价为人民币（大写）壹仟叁佰肆拾捌万壹仟陆佰柒拾元叁角玖分（￥13481670.39），其中不含增值税总价人民币（大写）壹仟贰佰壹拾肆万伍仟陆佰肆拾玖元零角零分（￥12145649.00），增值税税率适用11%，增值税税额为人民币（大写）壹佰叁拾叁万陆仟零贰拾壹元叁角玖分（￥1336021.39）。1.2本补充协议总价包干，含增值税总价为人民币（大写）陆拾万元（￥600000.00），其中不含增值税总价人民币（大写）伍拾伍万零肆佰伍拾捌元柒角贰分（￥550458.72），增值税税率适用9%，增值税税额为人民币（大写）肆万玖仟伍佰肆拾元壹元贰角捌分）（￥49541.28元），最终以结算复审金额为准。1.3原合同与本补充协议合计含增值税总价为人民币（大写）壹仟肆佰零捌万壹仟陆佰柒拾元叁角玖分（￥14081670.39）。1.4合同价格以不含税价格为基准，当国家政策法规对增值税率有调整时，因税率调整导致增值税的变化在结算时据实调整。该补充协议增加的施工范围为加压送风系统。

又查明，《柳州红星天铂消防分包工程合同》关于付款方法其中约定“（5）工程消防验收合格并取得消防、质监验收表支付至已完合同金额的80%，项目入伙并内部验收合格后支付至已完合同金额的90%；（6）结算完成后支付至结算总价的95%，同时分包人必须提供结算总价100%的发票，其余5%作为本工程的保修金。”合同还约定本工程质量保修期为两年，保修期的起算日期为该工程竣工验收合格之日的六个月后或以项目集中交付日期为时间节点，两者以先满足条件的为约定保修期的开始日期。

再查明，美凯龙公司与卫宁公司于一审期间均对柳州红星天铂消防分包工程部分项目工程造价进行鉴定，一审法院将本案移送本院司法技术管理科进行委托鉴定，本院于2020年11月27日委托祥浩工程造价咨询有限责任公司（以下简称祥浩公司）进行鉴定。祥浩公司于2021年4月6日作出祥浩价鉴字（2021）第2-0002号《工程造价鉴定意见书》。

本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、本案是否遗漏必须参加诉讼的当事人；二、美凯龙公司诉请的逾期竣工违约金有无事实和法律依据；三、如何确定案涉工程总价款及欠付工程款数额；四、美凯龙公司上诉主张不应支付欠付工程款利息有无事实和法律依据。

一、关于本案是否遗漏必须参加诉讼的当事人的问题。

何锦年作为原审第三人，其在二审时主张一审存在遗漏当事人的情形，案外人沈巍巍挂靠卫宁公司参与案涉工程投标以及签订《柳州红星天铂消防分包工程合同》，并主张《柳州红星天铂消防分包工程合同》合同无效。本院认为，案涉《柳州红星天铂消防分包工程合同》系由美凯龙公司与卫宁公司签订，并以两公司的名义履行，案涉工程款亦是由美凯龙公司向卫宁公司支付，并以公司的名义参与验收等，美凯龙公司与卫宁公司对此并无异议。卫宁公司作为合同相对人，可以以自己的名义提起本案诉讼并要求美凯龙公司支付工程款，本案并不存在遗漏当事人的情形。何锦年并未提起上诉，其意见亦无依据，本院对何锦年的意见不予采纳。案涉《柳州红星天铂消防分包工程合同》系当事人的真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，均合法有效，双方当事人均应按照合同的约定履行各自的义务。何锦年作为第三人在一审时已参加了庭审并发表了意见，本院不存在程序错误，本院对何锦年提出的异议均不予采纳。

二、关于美凯龙公司诉请的逾期竣工违约金有无事实和法律依据的问题。

美凯龙公司主张案涉工程实际开工日期为2018年3月30日，竣工验收日为2019年12月9日，共计619天，已超过案涉《柳州红星天铂消防分包工程合同》约定454天的施工日期，卫宁公司逾期竣工165天应支付逾期竣工违约金。本院认为，根据二审查明的事实，美凯龙公司于2019年9月13日向卫宁公司发送《工程指令》，其中记载变更内容为天铂地下室加压送风系统及排烟系统穿墙洞口总包未预留，由消防单位根据实施版暖通图纸重新开凿。故在发送该工程指令时，已在案涉《柳州红星天铂消防分包工程合同》约定的工期之外。另外根据双方于2019年10月签订的《柳州红星天铂消防分包工程合同补充协议（I）》，确定增加的施工范围也为加压送风系统。之后美凯龙公司仍有向卫宁公司发送《工程指令》，调整相关的工程施工项目。且案涉《工程造价鉴定意见书》已明确补充协议中增加的地下室加压送风系统（60万元）与《柳州红星天铂消防分包工程合同》的工程量范围不重复，卫宁公司已按图完成施工。故在增加新的工程施工项目以及美凯龙公司在原约定的工期之外另行下达工程指令施工的情形下，应视为双方对于原约定工期进行了变更且未重新约定工期，美凯龙公司主张卫宁公司逾期竣工并要求支付逾期竣工违约金缺乏依据，本院不予支持。一审法院对此认定正确，本院依法予以维持。

三、关于美凯龙公司欠付工程款数额的问题。

一审法院综合案涉《工程造价鉴定意见书》确定卫宁公司本案应得工程款为13881365.44元，美凯龙公司主张因国家已降低增值税税率至9%，原合同价款约定的增值税税率为11%，由此导致的差额应当予以扣减。本院认为，因增值税税率调整属于政策性调整，含税固定价合同可以约定税收政策变化时调整固定价。本案中，根据案涉《柳州红星天铂消防分包工程合同补充协议（I）》约定，当国家政策法规对增值税率有调整时，因税率调整导致增值税的变化在结算时据实调整。故双方签订的是税金可调整合同时，增值税税率的调整对双方有影响，应根据合同约定调整税金。增值税税率调整以后，尚未进行结算和付款的部分，应按施工合同的约定调整增值税。故本案仅应对尚未支付的款项按照9%计算增值税税率，已支付并已开具工程款发票部分工程款的税率则不再调整。美凯龙公司已付工程款为11110726.53元，尚欠付工程款为2770638.91元（13881365.44元-11110726.53元），该欠付工程款税率差价为55412.78元（2770638.91元×11%-2770638.91元×9%），应从工程款中予以扣除，同时由于双方约定结算总价的5%作为保修金即694068元（13881365.44元×5%），故美凯龙公司本案还应向卫宁公司支付工程款2021158.13元（2770638.91元-55412.78元-694068元）。卫宁公司有权就美凯龙公司上述欠付工程款范围内就案涉工程折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿。

三、关于美凯龙公司上诉主张不应支付欠付工程款利息有无事实和法律依据的问题。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。本案中，案涉工程已于2019年12月9日竣工验收合格备案，一审认定美凯龙公司应从上述时间开始向卫宁公司支付逾期付款利息并无不当，本院依法予以维持。即，美凯龙公司应向卫宁公司支付利息，利息以欠付工程款2021158.13元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年12月9日计算至实际清偿之日止。美凯龙公司关于利息的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。

综上所述，美凯龙公司的上诉请求部分成立，本院对有理部分予以支持，其余部分依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：

一、维持广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2020）桂0202民初2140号民事判决第二项、第三项；

二、撤销广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2020）桂0202民初2140号民事判决第四项；

三、变更广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2020）桂0202民初2140号民事判决第一项为柳州红星美凯龙置业有限公司支付广西卫宁消防工程有限公司欠付工程款2021158.13元，并支付利息（利息以2021158.13元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年12月9日计算至实际清偿之日止）；

四、驳回广西卫宁消防工程有限公司的其他反诉请求；

五、驳回柳州红星美凯龙置业有限公司的其他上诉请求。

一审本诉案件受理费17596元（柳州红星美凯龙置业有限公司已预交），由柳州红星美凯龙置业有限公司负担；一审反诉案件受理费18788元（广西卫宁消防工程有限公司已预交），由柳州红星美凯龙置业有限公司负担9871元，广西卫宁消防工程有限公司负担8971元。二审案件受理费23413元（柳州红星美凯龙置业有限公司已预交），由柳州红星美凯龙置业有限公司负担23142元，广西卫宁消防工程有限公司负担271元。

上述债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或者与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。

本判决为终审判决。

审判长　黄　晓

审判员　古龙盘

审判员　李　枚

二〇二一年十月二十七日

书记员　许　凤