河南二月二实业集团装饰工程有限公司、***侵权责任纠纷二审民事判决书

河南省漯河市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫11民终111号

上诉人（原审被告）：河南二月二实业集团装饰工程有限公司，住所漯河市源汇区东京路东京新苑5号楼。

法定代表人：王延军。

委托代理人：徐旸，河南信博律师事务所律师。

委托代理人：程会远，河南信博律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1958年11月2日生，住漯河市郾城区。

委托代理人：王朝辉，河南孙东晓律师事务所律师。

原审被告：高友良，男，汉族，1967年11月22日生，住漯河市源汇区。

原审被告：马进全，男，回族，1955年7月18日生，住漯河市源汇区。

原审被告：朱金生，男，汉族，1966年8月23日生，住漯河市郾城区。

原审被告：漯河市西城区公安消防大队，住漯河市源汇区五台山路与丹江路交叉口东北角。

法定代表人：陈强，教导员。

上诉人河南二月二实业集团装饰工程有限公司（以下简称二月二装饰有限公司）因与被上诉人***、原审被告高友良、马进全、朱金生、漯河市西城区公安消防大队（以下简称西城消防大队）侵权责任纠纷一案，不服漯河市源汇区人民法院（2019）豫1102民初3337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人二月二装饰有限公司的委托诉讼代理人徐旸、程会远，被上诉人***及其委托诉讼代理人王朝辉到庭参加诉讼。高友良、马进全、朱金生、西城消防大队经合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

二月二装饰有限公司上诉请求：1、依法改判上诉人不承担赔偿被上诉人损失86862.73元；2、上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：上诉人认为原审判决认定事实不清，法律适用错误，应当依法改判或发回重审。1、一审判决要求上诉人承担全部赔偿责任，认定事实错误。原审认定铲车驾驶人员存在明显过错，但认定被上诉人***无法预见事故发生，从而在事故中不存在过错。事实上，被上诉人***经过了岗前培训，应当熟知安全操作流程，在小石块装卸过程中应当注意石块所容纳空间的物理属性，尽到注意义务，协同工友工作，共同完成工作进度。原审判决并未认定本次事故为意外事件，且一同工作的工友并未受伤。被上诉人***为朱金生选任人员，工资发放由朱金生决定数额，即朱金生从中有额外收益，实际上，被上诉人***只向朱金生提供了相应的劳务。再者，对于铲车的安排，朱金生也认可是其去联络的，对于工人是否有从业证书、上岗及施工作业中是否有过错，应负有一定责任。综合本案各方当事人的过错情形，依据《侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因提供劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。朱金生应承担20%-30%责任；被上诉人***自身未尽到注意义务，应承担20%责任；铲车作业中应依照原审判决承担明显的过错责任，负30%-40%责任。本案事实认定不清，应当由原审原告即被上诉人***承担举证不能的责任，如被上诉人***对铲车应承担责任部分放弃，该部分不能由上诉人承担。该侵权之债不属于法定的连带责任债务承担的情形，应当按份明确各主体间相应的责任，上诉人在事故后已经积极赔偿18000元，将被上诉人送医，协助手术，一审判决上诉人装修公司承担所有赔偿责任86863余元，上诉人无法找到明确的判决和法律依据向剩余责任方行使追偿权。《民法总则》第六条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”、第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”要求上诉人最终承担连带之债的全部赔偿结果不符合公平原则，且放弃了对遵循诚信原则、积极赔偿的上诉人的法律上的保护。建议法庭追加铲车车主赵会川为第三人，以查明案件事实。2、一审判决认定的护理费用计算标准不当。一审判决认定护理人员栗素玲为漯河市××城区龙城镇庙赵村居民，为农村户籍，进而计算护理费5414元[39522元/年÷365天×(41+9天）],计算基数采用的是2017年河南省城镇非私营单位就业居民服务的标准39522元。护理人员为被上诉人的配偶，依据《最高院人身损害赔偿适用法律解释》第二十一条，护理人员的护理费应当参照误工费的标准计算。计算护理费应当为13830.74元/每年÷365×50天为1894.5元。

***二审答辩称：1、一审判决上诉人二月二公司承担全部责任认定事实清楚，并无不当。***只是往铲车车斗内装建筑垃圾，受伤系工地上施工铲车在无人驾驶情形下溜车造成，***不是铲车驾驶员，对铲车溜车的发生无法预见，责任全在铲车，***对事故发生并无过错。朱金生仅是找人帮助二月二公司干活，并非工地承包人员，所有干活人员的工资都是二月二公司提供，***实质是向二月二公司提供劳务，故二月二公司应承担雇主责任。铲车在工地上是为二月二公司提供劳务，本案***要求二月二公司承担雇主责任，与铲车之间的侵权责任为不同的法律关系，本案不应追加赵会川为第三人，至于二月二公司所称的追偿权利可另案处理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”2、一审认定的护理费计算标准正确。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案护理人员栗素玲无法提供收入证明，故一审法院根据“护理人员没有收入，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”的规定，使用居民服务业的标准计算栗素玲护理费并无不当。综上，请求人民法院查清事实，驳回其上诉请求。

***向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令二月二装饰有限公司、高友良、马进全、朱金生、西城××大队赔偿***医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残生活补助费、交通费、精神抚慰金、后续治疗等各类费用共计120486.11元；2、二月二装饰有限公司、高友良、马进全、朱金生、西城××大队承担诉讼费、鉴定费。

一审法院认定事实：2016年8月6日，西城消防大队为使用人、漯河市人民政府投资建设项目代建中心为代建人，共同签订《政府投资建设项目代建协议书》，约定西城区西城××大队站和应急救援训练基地项目的资金来源为财政投资，代建管理期限自代建协议签订之日至代建项目竣工验收备案及档案材料移交完成，建设单位管理费以财政投资审核中心审定的代建管理费金额为准，代建人承诺按照代建工作范围和内容承担代建任务。2018年3月9日下午，***在西城××大队项目工地干活时被铲车压伤，西城××大队项目部代表马进全与***于2018年4月18日达成前期赔偿协议，已经向***赔付1.8万元。2018年3月9日至4月19日，***在医专二附院住院治疗41天，登记现住址为漯河市××城区龙城镇庙赵村，联系人为配偶栗素玲，诊断为双踝关节骨折，产生医疗费27168.87元。护理人员栗素玲为漯河市××城区龙城镇庙赵村居民。***于2018年3月9日、3月13日、4月28日在医专二附院门诊治疗，分别发生医疗费用736.6元、246.94元、192.58元。郾城区医药公司内部调拨单显示，***分别于2018年3月14日、19日、22日购买20元绷带。郑州佰馨医疗器具有限责任公司发票显示，2018年3月19日原告购买踝关节外固定支具，产生费用550元。2018年4月19日，张连花出具证明称原告租床37天，185元。2018年12月20日，漯河冠东司法鉴定所出具司法鉴定意见书，称***右内外踝关节骨折构成十级伤残，左踝关节骨折构不成伤残，左右踝关节内固定物取出所需治疗费大概5500元左右，产生鉴定费1400元。2019年3月11日至20日，***在医专二附院住院治疗，登记现住址为漯河市××城区龙城镇赵村，联系人为配偶栗素玲，诊断为右踝关节骨折术后内固定物存留，住院9天，产生医疗费7812.06元。2018年6月9日，高友良向朱金生转账支付5.1万元，附言“金生工费”。对有异议的证据，一审法院认定如下：1、企业注册信息查询单、变更登记委托书，用以证明二月二装饰有限公司的登记信息及高友良系公司股东。高友良认为信息已经变更，高友良现在不是公司股东。朱金生称不清楚。一审法院经审核后认定：高友良对曾任二月二装饰有限公司股东一事并无异议，对该事实一审法院予以认定。2、朱金生提供马进全签字的工资表复印件，用以证明每次发的工资不一样，人也不一样，都是马进全算好以后，让朱金生代发的，签字的赵国正是计算天工的，工资表原件在马进全那里，他给朱金生一份复印件用于发工资。***对该证据无异议。高友良认为，该证据系复印件，不能证明是事发工地的工资表，该部分16名工人均由朱金生安排，印证了活是分包给朱金生。经询问，朱金生称每次给的都是两三个月的工资，朱金生代发完工资以后就把工资表给马进全了，这张工资表上的工资应该没有发完所以没还，还有几个月没有给朱金生工资表，工资没有发完，朱金生代发工资没有获利，2017年朱金生找***到涉案工地干活，之前也一起干活，马进全是高友良的职工，不知道工地是谁承包的，朱金生一直干大工（技术活），负责建筑花坛、砌墙等，后来建筑干完了就干杂活，还是大工，日工资185元，工资是所有工人一起发的，***干的小工（体力活），铲车是马进全让被告去郾襄路口喊的，铲车带的司机叫老张，价钱是马进全和铲车方商量的，马进全还没有给他铲车钱。经询问，高友良称***是杂工，工种为大工，按市场行情及口头约定其工资为140元/天，朱金生庭审中自认其工资180元，但朱金生提供的工资表显示每天工资196.5元，明显与其陈述相矛盾，可以印证朱金生在工程中获取除本人干活外的收益，***称其日工资100元，与工资表不符，***是朱金生选任人员，工资发放由朱金生确定数额，即朱金生从中有额外收益，工地是高友良负责的，承包人是二月二装饰有限公司，高友良是公司委派到工地上的负责人，马进全算是高友良的下属，也是二月二装饰有限公司员工，高友良委托朱金生找工人和铲车干活，朱金生对于铲车及工人是否有从业证书、上岗及施工作业是否有过错，高友良和朱金生之间没有书面分包协议，活包给朱金生干了，高友良向朱金生转账的记录可以证明，但在法院指定期间内未提交分包协议具体约定的书面报告及相关证据。一审法院经审核后认定：该工资表虽然是复印件，但有西城××大队项目部马进全在复核处签字，2018年4月又在下方签署“情况属实马进全”，马进全经传票传唤未到庭对该证据提出异议；高友良认为该部分16名工人均由朱金生安排，印证了活是分包给朱金生、朱金生在工程中获取除本人干活外的收益，故能够推定该工资表确系涉案工地16名工人2018年2月份工资表。对有争议的事实，一审法院认定如下：2018年2月份工资表显示，朱金生的工种为泥工，工资为196.4元/天，上工天数为18，当月工资3535.2元，（赵）国亭的工种为力工，工资为105元/天，上工天数为14.5，当月工资1522.5元。

一审法院认为：涉案工地的承建方是二月二装饰有限公司，高友良曾任公司股东，庭审中自称系公司派驻涉案工地的负责人，马进全系其下属，二月二装饰有限公司未到庭对此提出异议，故一审法院对高友良、马进全的行为系职务行为予以确认。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任，故对***要求高友良、马进全承担侵权责任的诉讼请求，一审法院不予支持。高友良认为将活儿分包给朱金生，***及涉案铲车方系朱金生雇佣人员，未提供证据证明其与朱金生之间存在何种分包协议；朱金生提供的工资表显示朱金生与***的工资均是按天计算且由马进全复核，即便朱金生陈述的日工资185元与工资表载明的196.4元存在差异，也不能证明朱金生与二月二装饰有限公司的负责人高友良或代表马进全达成分包协议；故对高友良的该项主张，一审法院不予认定，对***要求朱金生承担侵权责任的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，***、铲车方均与二月二装饰有限公司之间存在劳务合同关系。雇员在从事雇佣活动中致人损害或遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案系工地上的施工铲车因未采取制动措施，在无人驾驶情形下溜车，导致***受伤的事故，铲车的驾驶人员存在明显过错；***并非驾驶人员，对事故的发生无法预见，二月二装饰有限公司、高友良、马进全、朱金生、西城××大队辩称***未及时躲闪没有提供证据证明，故一审法院认定***在本次事故中不存在过错；二月二装饰有限公司作为铲车方的雇主应当承担本案侵权责任。西城××大队与致人损害的铲车方并无关系，故对***要求西城××大队承担侵权责任的诉讼请求，一审法院不予支持。***诉请的租床费用，并非因***住院治疗所必须发生的费用，对该项诉讼请求，一审法院不予支持。根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，双踝关节骨折误工期为90日-180日，结合***的医疗情况，一审法院酌定***的误工时间为180日。***提供的证据不足以证明***在受伤前的固定工资收入为100元/日，***系郾城区龙城镇庙赵村居民，虽然受伤时在西城××大队工地务工，但并未提供证据证明其经济来源主要来自城镇且在城镇长期居住，故***的误工费、残疾赔偿金应当以农村居民标准计算。***主张鉴定费1400元包括两项鉴定费用，伤残等级鉴定费和二次手术费评估费应各占一半，***并未以该二次手术评估意见作为诉请计算依据，故二次手术评估费应当由***承担。***的损失包括医疗费28954.99元（27168.87元+736.6元+246.94元+192.58元+20元×3次+550元）、二次手术费7812.06元、住院伙食补助费2500元[50元/天×（41天+9天）]、营养费1000元[20元/天×（41天+9天）]、护理费5414元[39522元/年÷365天×（41天+9天）]、误工费6820.2元（13830.74元/年÷365天×180天）、交通费1000元[20元/天×（41天+9天）]、残疾赔偿金27661.48元（13830.74元/年×20年×10%）、精神抚慰金5000元、伤残等级鉴定费700元（1400元÷2），总计86862.73元。二月二装饰有限公司设立的西城××大队项目部已经向***赔付了1.8万元，仍需向***支付68862.73元（86862.73元-18000元）。综上所述，***的诉讼请求：1、依法判令二月二装饰有限公司、高友良、马进全、朱金生、西城××大队赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残生活补助费、交通费、精神抚慰金、后续治疗等各类费用共计120486.11元；2、二月二装饰有限公司、高友良、马进全、朱金生、西城××大队承担诉讼费、鉴定费；一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：1、一审判决书生效后十日内，河南二月二实业集团装饰工程有限公司向***赔付68862.73元；2、驳回***的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1355元，由***负担585元（已交纳），河南二月二实业集团装饰工程有限公司负担770元（限判决生效后十日内交纳）。

合议庭根据当事各方的诉辩意见，确定本案的争议焦点为：一、侵权责任主体认定及赔偿责任负担的问题。二、护理费计算是否正确的问题。当事各方对于合议庭归纳的争议焦点无异议、无补充意见，且当事各方均未提交符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的新证据。本院经审理查明对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，关于侵权责任主体认定及赔偿责任负担的问题。涉案工地的承建方是二月二装饰有限公司，高友良曾任公司股东。一审法院庭审中查明高友良系公司派驻涉案工地的负责人，马进全系其下属，一审法院认定高友良、马进全的行为系职务行为本院予以支持。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任，***诉请高友良、马进全承担侵权责任一审法院不予支持，本院予以确认。二月二装饰有限公司未提供相关证据证明，朱金生与二月二装饰有限公司的负责人高友良或代表马进全达成分包协议。朱金生一审庭审提供工资表显示朱金生与***的工资均是按天计算，且由二月二装饰有限公司马进全复核，以证明本人及***、铲车方均与二月二装饰有限公司之间存在劳务合同关系，一审法院予以采信，本院予以支持。该案系工地上的施工铲车驾驶人员存在重大过失未采取制动措施，在无人驾驶情形下溜车致***受伤的侵权纠纷。雇员在从事雇佣活动中致人损害或遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任，一审法院认定二月二装饰有限公司，作为铲车方的雇主承担本案侵权责任，事实、法律依据充分，本院予以支持。***非驾驶人员对案涉事故的发生，无法预见不存在过错，一审法院予以确认，本院予以支持。

关于一审法院护理费计算是否正确的问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。该案护理人员栗素玲无法提供收入证明，一审法院使用居民服务业标准，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算栗素玲护理费并无不妥，本院予以支持。

综上，一审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院依法予以维持。上诉人未向本院提供充分证据证明其上诉主张，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1972元，由河南二月二实业集团装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘继伟

审判员　　左　昊

审判员　　王路明

二〇二〇年三月二十六日

书记员　　应亚峰