某某与河南二月二实业集团装饰工程有限公司、某某侵权责任纠纷一审民事判决书

河南省漯河市源汇区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫1102民初3337号

原告：***，男，汉族，1958年11月2日生，住漯河市郾城区。

委托代理人：王朝辉，河南孙东晓律师事务所律师。

被告：河南二月二实业集团装饰工程有限公司，住所漯河市源汇区东京路东京新苑5号楼。

法定代表人：王延军。

被告：***，男，汉族，1967年11月22日生，住漯河市源汇区。

委托代理人：徐旸，河南信博律师事务所律师。

委托代理人：程会远，河南信博律师事务所律师。

被告：马进全，男，回族，1955年7月18日生，住漯河市源汇区。

被告：朱金生，男，汉族，1966年8月23日生，住漯河市郾城区。

被告：漯河市西城区公安消防大队，住漯河市源汇区五台山路与丹江路交叉口东北角。

法定代表人：陈强，教导员。

原告***与被告河南二月二实业集团装饰工程有限公司（以下简称装饰公司）、***、马进全、朱金生、漯河市西城区公安消防大队（以下简称消防队）侵权责任纠纷一案，本院于2018年8月2日受理后，依法适用简易程序，于2019年9月4日公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人王朝辉，被告***的委托代理人徐旸、程会远，被告朱金生到庭参加诉讼，被告装饰公司、马进全、消防队经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残生活补助费、交通费、精神抚慰金、后续治疗等各类费用共计120486.11元；2、被告承担诉讼费、鉴定费。事实和理由：2017年2月被告朱金生叫原告***到漯河市××山路与××路交叉口东北角××消防队工地干建筑活，2018年3月9日17时许，原告在西城区消防队工地××一些收尾杂活，往停在旁边的铲车车斗内装建筑垃圾，由于无人驾驶的铲车自行溜车，至铲车车斗落下砸伤原告双踝关节，经查询，装饰公司是西城区消防队工程承包方，事故发生时***为装饰公司股东和西城区消防队工程负责人，原告等人的报酬由***支付，原告受伤后被送往漯河医学高等专科学校第二附属医院（以下简称医专二附院）治疗，2018年4月18日被告马进全作为西城区消防队项目部代表与原告达成协议，先支付赔偿款1.8万元，并约定后续赔偿另行协商，但双方至今无法协商一致，2018年10月15日***起诉马进全、赵会川，并提出伤残鉴定申请，经法院委托，漯河冠东司法鉴定所鉴定意见为：原告***伤残等级为十级，因无法查找到被告赵会川驳回起诉，为维护合法权益，原告再次提起诉讼，请求法院依法判决。

被告装饰公司未答辩。

被告***辩称：原被告之间不存在雇佣和劳务关系，原告的用工报酬由朱金生依照工程进展支付，原告作为提供劳务者，与朱金生之间应当存在劳务关系，根据侵权责任法第35条规定，提供劳务一方因提供劳务造成自身损害，根据双方过错承担相应责任，造成事故的铲车由被告朱金生联系作业，其司机未遵守安全操作规范，擅自离开驾驶位置，未采取拉手刹等防止位移的措施，使铲车在无人操作的情形下发生溜车，原告未及时躲闪，进而造成车斗撞伤的人身损害，司机上车后因操作不当再次对伤者造成外伤，已经支付1.8万元医疗费，应从赔偿总额中扣除，根据各方过错承担责任。

被告马进全未答辩。

被告朱金生辩称：马进全是工地的总负责人，被告之前是在该工地上跟着另一个老板干建筑的，活干完之后马进全指定了被告等几个工人继续干杂活，按天工算，被告征求了几个工人的意见帮他们传话，愿意留下来干活的就留下了，工钱是马进全定的，也是马进全给的，每月结算，被告也是干天工的。

被告消防队未答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证：

1、原告提供协议、黄红梅证言、芮水台证言，用以证明原告在消防队项目工地干活被铲车砸伤。被告***对协议无异议，对证言真实性无法核实，但事实认可。被告朱金生对该证据无异议。

2、原告提供***与朱金生的中国银行转账记录，用以证明原告等人在消防队项目工地的劳务报酬由***支付给朱金生，由朱金生发放。被告***对该证据无异议。被告朱金生对该证据真实性无异议，但认为马进全把钱转给朱金生，朱金生代为发放，具体工钱是马进全确定的。

3、原告提供医专二附院门诊费票据4张、诊断证明、病历、出院证、住院费票据、医院租床费证明、外购绷带票据3张，踝关节外固定支具发票，用以证明原告受伤后住院41天，支出医疗费、辅助器具费等。被告***对门诊费票据、病历、住院费票据、外购绷带票据、踝关节外固定支具发票无异议，但病历记载被重物砸伤与事实不符，租床费用不属于医疗费用。被告朱金生对该证据无异议。

4、原告提供护理人员栗素玲身份证复印件，用以证明原告住院期间由栗素玲护理。被告***对该证据无异议，但认为护理费应以护理人员户籍情况确定，以农村标准计算。被告朱金生对该证据无异议。

5、原告提供医专二附院诊断证明、病历、出院证、住院费票据，用以证明原告因二次手术住院9天，支出医疗费7812.06元。被告***、朱金生对该证据未提出异议。

6、原告提供民事裁定书、鉴定意见书、鉴定费发票，用以证明原告2018年曾经起诉，由源汇区法院委托伤残等级司法鉴定，原告伤残等级10级，后续治疗费5500元，支付鉴定费1400元。被告***认为后续治疗实际花费七千多元，鉴定费1400元包含后续治疗评估费用，该评估费不应由被告承担，鉴定报告中的受伤原因记载有误，使用规范也不正确。被告朱金生对该证据无异议。

7、被告消防队提供《政府投资建设项目代建协议书》，用以证明涉案工地是消防队站和应急救援训练基地的工地，被告只是基地建成后的使用人，不是被告发包工程，是漯河市政府发包的。原告***、被告***对该证据无异议。被告朱金生称不清楚。

本院经审核后认定：原被告对以上证据的真实性未提出异议，本院对上述证据的载明内容予以认定。

对无争议事实，本院确认如下：

2016年8月6日，被告消防队为使用人、漯河市人民政府投资建设项目代建中心为代建人，共同签订《政府投资建设项目代建协议书》，约定西城区消防队站和应急救援训练基地项目的资金来源为财政投资，代建管理期限自代建协议签订之日至代建项目竣工验收备案及档案材料移交完成，建设单位管理费以财政投资审核中心审定的代建管理费金额为准，代建人承诺按照代建工作范围和内容承担代建任务。

2018年3月9日下午，原告在消防队项目工地干活时被铲车压伤，消防队项目部代表马进全与原告方于2018年4月18日达成前期赔偿协议，已经向原告赔付1.8万元。

2018年3月9日至4月19日，原告在医专二附院住院治疗41天，登记现住址为漯河市××城区龙城镇庙赵村，联系人为配偶栗素玲，诊断为双踝关节骨折，产生医疗费27168.87元。

护理人员栗素玲为漯河市××城区龙城镇庙赵村居民。

原告于2018年3月9日、3月13日、4月28日在医专二附院门诊治疗，分别发生医疗费用736.6元、246.94元、192.58元。

郾城区医药公司内部调拨单显示，原告分别于2018年3月14日、19日、22日购买20元绷带。

郑州佰馨医疗器具有限责任公司发票显示，2018年3月19日原告购买踝关节外固定支具，产生费用550元。

2018年4月19日，张连花出具证明称原告租床37天，185元。

2018年12月20日，漯河冠东司法鉴定所出具司法鉴定意见书，称原告右内外踝关节骨折构成十级伤残，左踝关节骨折构不成伤残，左右踝关节内固定物取出所需治疗费大概5500元左右，产生鉴定费1400元。

2019年3月11日至20日，原告在医专二附院住院治疗，登记现住址为漯河市××城区龙城镇赵村，联系人为配偶栗素玲，诊断为右踝关节骨折术后内固定物存留，住院9天，产生医疗费7812.06元。

2018年6月9日，***向朱金生转账支付5.1万元，附言“金生工费”。

对有异议的证据，本院认定如下：

1、企业注册信息查询单、变更登记委托书，用以证明被告装饰公司的登记信息及***系公司股东。被告***认为信息已经变更，***现在不是公司股东。被告朱金生称不清楚。

本院经审核后认定：***对曾任装饰公司股东一事并无异议，对该事实本院予以认定。

2、被告朱金生提供马进全签字的工资表复印件，用以证明每次发的工资不一样，人也不一样，都是马进全算好以后，让朱金生代发的，签字的赵国正是计算天工的，工资表原件在马进全那里，他给朱金生一份复印件用于发工资。原告***对该证据无异议。被告***认为，该证据系复印件，不能证明是事发工地的工资表，该部分16名工人均由朱金生安排，印证了活是分包给朱金生。

经询问，被告朱金生称每次给的都是两三个月的工资，朱金生代发完工资以后就把工资表给马进全了，这张工资表上的工资应该没有发完所以没还，还有几个月没有给朱金生工资表，工资没有发完，被告代发工资没有获利，2017年被告找***到涉案工地干活，之前也一起干活，马进全是***的职工，不知道工地是谁承包的，被告一直干大工（技术活），负责建筑花坛、砌墙等，后来建筑干完了就干杂活，还是大工，日工资185元，工资是所有工人一起发的，原告干的小工（体力活），铲车是马进全让被告去郾襄路口喊的，铲车带的司机叫老张，价钱是马进全和铲车方商量的，马进全还没有给他铲车钱。

经询问，被告***称原告是杂工，工种为大工，按市场行情及口头约定其工资为140元/天，朱金生庭审中自认其工资180元，但朱金生提供的工资表显示每天工资196.5元，明显与其陈述相矛盾，可以印证朱金生在工程中获取除本人干活外的收益，原告称其日工资100元，与工资表不符，***是朱金生选任人员，工资发放由朱金生确定数额，即朱金生从中有额外收益，工地是***负责的，承包人是装饰公司，***是公司委派到工地上的负责人，马进全算是***的下属，也是装饰公司员工，***委托朱金生找工人和铲车干活，朱金生对于铲车及工人是否有从业证书、上岗及施工作业是否有过错，***和朱金生之间没有书面分包协议，活包给朱金生干了，***向朱金生转账的记录可以证明，但在法院指定期间内未提交分包协议具体约定的书面报告及相关证据。

本院经审核后认定：该工资表虽然是复印件，但有消防队项目部马进全在复核处签字，2018年4月又在下方签署“情况属实马进全”，被告马进全经传票传唤未到庭对该证据提出异议；被告***认为该部分16名工人均由朱金生安排，印证了活是分包给朱金生、朱金生在工程中获取除本人干活外的收益，故能够推定该工资表确系涉案工地16名工人2018年2月份工资表。

对有争议的事实，本院认定如下：

2018年2月份工资表显示，朱金生的工种为泥工，工资为196.4元/天，上工天数为18，当月工资3535.2元，（赵）国亭的工种为力工，工资为105元/天，上工天数为14.5，当月工资1522.5元。

本院认为，涉案工地的承建方是被告装饰公司，被告***曾任公司股东，庭审中自称系公司派驻涉案工地的负责人，马进全系其下属，被告装饰公司未到庭对此提出异议，故本院对被告***、马进全的行为系职务行为予以确认。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任，故对原告要求被告***、马进全承担侵权责任的诉讼请求，本院不予支持。被告***认为被告将活儿分包给朱金生，原告及涉案铲车方系朱金生雇佣人员，未提供证据证明其与朱金生之间存在何种分包协议；被告朱金生提供的工资表显示朱金生与***的工资均是按天计算且由马进全复核，即便被告朱金生陈述的日工资185元与工资表载明的196.4元存在差异，也不能证明朱金生与被告装饰公司的负责人***或代表马进全达成分包协议；故对被告***的该项主张，本院不予认定，对原告要求被告朱金生承担侵权责任的诉讼请求，本院不予支持。综上，原告***、铲车方均与被告装饰公司之间存在劳务合同关系。雇员在从事雇佣活动中致人损害或遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案系工地上的施工铲车因未采取制动措施，在无人驾驶情形下溜车，导致***受伤的事故，铲车的驾驶人员存在明显过错；原告并非驾驶人员，对事故的发生无法预见，被告辩称原告未及时躲闪没有提供证据证明，故本院认定原告在本次事故中不存在过错；被告装饰公司作为铲车方的雇主应当承担本案侵权责任。被告消防队与致人损害的铲车方并无关系，故对原告要求被告消防队承担侵权责任的诉讼请求，本院不予支持。原告***诉请的租床费用，并非因原告住院治疗所必须发生的费用，对该项诉讼请求，本院不予支持。根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，双踝关节骨折误工期为90日-180日，结合原告***的医疗情况，本院酌定原告的误工时间为180日。原告提供的证据不足以证明原告在受伤前的固定工资收入为100元/日，原告***系郾城区龙城镇庙赵村居民，虽然受伤时在消防队工地务工，但并未提供证据证明其经济来源主要来自城镇且在城镇长期居住，故原告的误工费、残疾赔偿金应当以农村居民标准计算。原告主张鉴定费1400元包括两项鉴定费用，伤残等级鉴定费和二次手术费评估费应各占一半，原告并未以该二次手术评估意见作为诉请计算依据，故二次手术评估费应当由原告承担。原告的损失包括医疗费28954.99元（27168.87元+736.6元+246.94元+192.58元+20元×3次+550元）、二次手术费7812.06元、住院伙食补助费2500元[50元/天×（41天+9天）]、营养费1000元[20元/天×（41天+9天）]、护理费5414元[39522元/年÷365天×（41天+9天）]、误工费6820.2元（13830.74元/年÷365天×180天）、交通费1000元[20元/天×（41天+9天）]、残疾赔偿金27661.48元（13830.74元/年×20年×10%）、精神抚慰金5000元、伤残等级鉴定费700元（1400元÷2），总计86862.73元。被告装饰公司设立的消防队项目部已经向原告赔付了1.8万元，仍需向原告支付68862.73元（86862.73元-18000元）。

综上所述，原告***的诉讼请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残生活补助费、交通费、精神抚慰金、后续治疗等各类费用共计120486.11元；2、被告承担诉讼费、鉴定费；本院予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、本判决书生效后十日内，被告河南二月二实业集团装饰工程有限公司向原告***赔付68862.73元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1355元，由原告***负担585元（已交纳），被告河南二月二实业集团装饰工程有限公司负担770元（限判决生效后十日内交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。

审判员　　李笑寒

二〇一九年九月三十日

书记员　　刘　兰