*****·***、深圳市中饰南方建设工程有限公司劳动争议民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新31民终1392号 上诉人（原审被告）：*****·***，女，维吾尔族，住新疆维吾尔自治区英吉沙县。 委托诉讼代理人：托合提·拜科日，新疆米热斯律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：深圳市中饰南方建设工程有限公司，住所地广东省深圳市。 法定代表人：**新，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，泰和泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。 原审第三人：***，男，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：**，新疆正***事务所律师。 上诉人*****·***因与被上诉人深圳市中饰南方建设工程有限公司（以下简称中饰南方公司）及原审第三人***劳动争议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区英吉沙县人民法院（2022）新3123民初1206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月27日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人*****·***上诉请求，依法撤销英吉沙县人民法院（2022）新3123民初1206号民事判决，改判***·喀**与中饰南方公司之间存在劳动关系。事实与理由：1．***与***签订临时用工协议，***招用受害人***·喀**上岗，负责工人组织管理，但不能证明***·喀**从未接受中饰南方公司管理，故认定***·喀**与中饰南方公司之间不存在劳动关系不符合事实。2．《2015年全国民事审判工作会议纪要》第六十二条的规定，系请求与发包人之间存在劳动关系的不予支持，而本案的发包人是英吉沙县奥尔达勒迪商贸有限公司，中饰南方公司在本案中是实际施工人，一审判决参照该规定错误。3．因***、***的行为代表中饰南方公司，以中饰南方公司作为用人单位符合法律规定。综上，请求二审法院查明事实，予以改判。 被上诉人中饰南方公司辩称，在一审庭审中，***自认为案涉项目的实际施工人，***与案外人***签订临时用工协议，足以证实受害人***·喀**系***及***招用，与中饰南方公司之间不存在任何法律关系。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 原审第三人***述称，*****·***仅证明了***将首月工资发放给了受害人***·喀**，也仅能证明受害人***·喀**与***之间存在雇佣关系，不能证明受害人***·喀**与***之间存在劳动关系或者雇佣关系。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 原审原告中饰南方公司向一审法院起诉请求，依法确认中饰南方公司与*****·***配偶***·喀**自2021年8月20日至2021年11月9日期间不存在事实劳动关系。 一审法院认定事实：2021年8月，英吉沙县奥尔达勒迪商贸有限公司作为发包人（甲方），中饰南方公司作为承包人（乙方）签订《消防工程施工合同》，约定中饰南方公司承包英吉沙县奥尔达勒迪综合市场（1-2层）消防喷淋、消防火栓，火灾自动报警系统，消防排烟系统安装及调试。承包方式为包工包料，包安全文明施工，工期为60日，计划开工日期2021年8月13日，计划竣工日期2021年10月13日。工程价为190万，本合同签订后甲方预付工程价款的30％，施工完成80％，甲方支付至工程价款的60％，调试运行且甲方验收合格后，支付至工程价款的95％，剩余5％的质保金一年。乙方指派***为乙方驻工地代表，负责合同履行。乙方驻工地代表变更的，应及时以书面形式通知对方，该合同履行过程中，2021年8月13日***作为甲方，案外人***作为乙方签订了一份临时用工协议，约定乙方同意按甲方工作需要安排此项目有关工作，在协议期内，甲方可根据工作需要和乙方工作能力，变动乙方的工作内容和工作岗位。甲方按乙方的工作内容按照出勤工日核算乙方工资，乙方应自觉遵守甲方依法指定的各项规章制度，按时完成生产、工作任务。双方签订合同后案外人***雇佣*****·***配偶***·喀**，约定每天工资为160元。***·喀**从2021年8月20日至2021年11月8日在涉案工地提供劳务，双方未签订书面合同，2021年9月26日，***·喀**的工资由***以微信支付的方式向***·喀**配偶*****·***转账5,170元。2021年11月8日，受害人***·喀**在涉案工地上施工过程中不慎从楼梯上摔倒，当日送到英吉沙县人民医院进行抢救，2021年11月9日死亡。 后*****·***作为申请人，将中饰南方公司、***及案外人英吉沙县奥尔达勒迪商贸有限公司作为被申请人向英吉沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认*****·***配偶***·喀**与中饰南方公司、***及案外人英吉沙县奥尔达勒迪商贸有限公司自2021年8月21日至2021年11月8日期间存在事实劳动关系，英吉沙县劳动人事争议仲裁委员会于2022年9月6日作出***字［2022］14号仲裁裁决书，裁决确认自2021年8月20日至2021年11月9日期间，*****·***配偶***·喀**与中饰南方公司存在事实劳动关系。该期间与***、案外人英吉沙县奥尔达勒迪商贸有限公司之间不存在事实劳动关系，后中饰南方公司对裁决不服，于法定期限内向该院提起诉讼。 一审法院认为，本案争议的焦点为中饰南方公司与***·喀**自2021年8月20日至2021年11月9日期间是否存在事实劳动关系。 《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。劳动关系是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。劳动关系的主体一方只能是法人或组织，即用人单位，另一方必须是劳动者个人；劳动关系两个主体之间不仅存在财产关系，即经济关系，还存在人身关系，即人身隶属关系；劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利待遇等；劳动关系用劳动合同来确立，其法定形式是书面的，对于未签订劳动合同的双方当事人是否建立劳动关系，应当结合双方权利义务履行情况综合进行判断。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在劳动争议纠纷案件中，主张劳动合同成立并生效的一方当事人，对劳动关系成立和生效的事实承担举证责任。 首先，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据该规定，审查双方当事人是否建立劳动关系，应当从劳动者所提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分、是否接受用人单位管理、是否从用人单位获得相应劳动报酬等方面予以分析。本案中从建立劳动关系的主体资格方面来看，中饰南方公司与*****·***配偶***·喀**虽然均符合法律法规规定的建立劳动关系的主体资格，但其一，从建立劳动关系的合意上看，*****·***配偶***·喀**经***招用，在涉案工地上提供劳务，其提举的证据不足以证明中饰南方公司与其配偶***·喀**之间存在建立劳动关系的合意。其二，从报酬支付上看，*****·***配偶***·喀**在涉案工地上提供劳务后，向其支付工资的仍为***，工资支付的主体并非中饰南方公司。其三，*****·***配偶***·喀**系***任用的人员，故仅凭*****·***配偶***·喀**在涉案项目上工作，不足以证明*****·***配偶***·喀**与中饰南方公司存在事实劳动关系。 其次，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该条规定中的“承担用工主体责任”与“确认事实劳动关系”不属于同一概念，“承担用工主体责任”并不能等同于“存在事实劳动关系”，对“用工主体责任”的理解不得突破具备用工主体资格的发包方、不具备用工主体资格的组织或者自然人、该组织或者自然人招用的劳动者三者间的法律关系，即不能由此直接推定具备用工主体资格的发包方与不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者之间存在劳动关系。参照最高人民法院《2015年全国民事审判工作会议纪要》第六十二条关于“对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持”的规定，以承担用工主体责任，继而确认存在事实劳动关系与法相悖。且具体到本案中，中饰南方公司在其承包的工程中将***安排为工地代表，***与案外人***签订了《临时用工协议》，约定由案外人***组织工人施工，*****·***配偶***·喀**经***招工前往案涉项目工地进行工作，受***的管理。结合全案证据，*****·***不能举证证明其配偶***·喀**受中饰南方公司的劳动管理，中饰南方公司各项劳动规章制度适用于其配偶***·喀**，且从事中饰南方公司安排的有报酬的劳动，因此应当承担举证不能的不利后果。故中饰南方公司主张与*****·***配偶***·喀**不具有劳动法律关系的主张成立，该院予以支持。 *****·***在庭审中主张因《新疆消防工程施工合同》中约定***系中饰南方公司的工地代表，所以可以认定***系中饰南方公司涉案工程项目经理，***的行为系代表中饰南方公司所作出的职务行为，因***与***之间存在临时用工协议，***招用的工人与中饰南方公司之间也形成劳动关系，该院认为虽然《新疆消防工程施工合同中》载明***担任中饰南方公司驻工地代表，但因该合同只是对建设工程履行的相关约定，无法据此认定中饰南方公司与***招用的工人*****·***配偶***·喀**之间存在劳动关系，*****·***的该抗辩意见，该院不予采信。 综上所述，中饰南方公司关于确认其与*****·***配偶***·喀**（已故）自2021年8月20日至2021年11月9日期间不存在事实劳动关系的主张成立，该院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、《中华人民共和国劳动调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：原告中饰南方公司与被告*****·***配偶***·喀**（已故）之间自2021年8月20日至2021年11月9日期间不存在事实劳动关系。 二审中，当事人没有提交新证据。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院经审理查明的事实与一审法院基本一致，本院予以确认。 本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议的焦点是：***·喀**与中饰南方公司之间是否存在劳动关系。 首先，劳动关系是兼有人身关系和财产关系性质的社会关系，对于未签订劳动合同的双方当事人是否建立劳动关系，应当结合双方权利义务履行情况综合进行判断。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。*****·***主张其配偶***·喀**与中饰南方公司之间存在事实劳动关系，应当举证证明***·喀**与中饰南方公司之间存在稳定的管理与被管理的身份隶属关系。本案中，*****·***自述其丈夫***·喀**由***招至涉案工地工作，2021年8月工资由***发放，工作由***安排，且在二审中***亦认可涉案工程由其承包，综合本案查明的事实及在案证据，如前述分析，中饰南方公司与受害人***·喀**之间既不具有建立劳动关系的合意，亦不具备劳动法上的管理与被管理的身份隶属关系，不符合劳动关系的本质特征和成立条件。一审法院认定中饰南方公司与受害人***·喀**之间不存在劳动关系并无不当，本院予以支持。 其次，参照最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》（法办（2011）442号）第五十九条“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”的规定，亦无法认定受害人***·喀**与中饰南方公司之间存在劳动关系。*****·***认为最高人民法院《2015年全国民事审判工作会议纪要》第六十二条关于“对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。”的规定，系请求与发包人之间存在劳动关系的不予支持，而涉案项目的发包人为英吉沙县奥尔达勒迪商贸有限公司，而非中饰南方公司，一审法院参照该规定不当，*****·***的理解系对该条规定的误读，一审法院参照该条规定进行说理并无不当，本院予以说明。 综上所述，上诉人*****·***的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人*****·***已预交），由上诉人*****·***负担。 本判决为终审判决。 审判长　郭　　　　　斌 审判员　*****则孜 审判员　姜　　冠　　群 二〇二三年八月二十一日 书记员　其**　***