广西康豪建筑工程有限公司等诉某某等劳务合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区防城港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）桂06民终24号

上诉人（原审被告）：广西美好城市建工有限公司，住所地广西南宁市兴宁区长堽路181号办公楼3楼302号房，统一社会信用代码：91450100737635529E。

法定代表人：林金开，该公司总经理。

上诉人（原审被告）：广西康豪建筑工程有限公司，住所地广西南宁市盘岭路6号金凯苑A2栋05-2号，统一社会信用代码：91450100MA5KD67F9E。

法定代表人：黄江玉，该公司经理。

以上两上诉人共同委托诉讼代理人：杨为民，广西金懿晟律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：谭子敬，男，1985年9月16日出生，汉族，住广东省吴川市。

委托诉讼代理人：钟懋经，广西海港律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1982年5月22日出生，汉族，住广东省吴川市。

被上诉人（原审被告）：***，男，1980年1月24日出生，汉族，住广东省吴川市。

以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：黄新洋，广西欣和律师事务所律师。

上诉人广西美好城市建工有限公司（以下简称美好公司）、广西康豪建筑工程有限公司（以下简称康豪公司）因与被上诉人谭子敬、***、***劳务合同纠纷一案，不服防城港市防城区人民法院（2018）桂0603民初971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人美好公司、康豪公司的共同委托诉讼代理人杨为民，被上诉人谭子敬的委托诉讼代理人钟懋经，被上诉人***、***的共同委托诉讼代理人黄新洋到庭参加质证并接受询问。本案现已审理终结。

美好公司、康豪公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担连带清偿责任。事实和理由：一审判决两上诉人应当承担连带清偿责任适用法律依据错误。一、一审判决依据的法律规定并没有直接规定两上诉人需要承担连带清偿责任。一审判决书中引用了《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》的相关规定，而两上诉人在本案中与谭子敬并不是合同相对方，二者之间并没有权利义务的共同指向，因此以上述法律来加大上诉人的义务属于适用法律错误。1、一审判决引用《中华人民共和国合同法》第一百零九条，该法条表述的含义是在确定有未支付价款或报酬的事实前提下，对方才有要求支付的权利，从本案查明的事实可知，本案中***、***没有向谭子敬支付劳务报酬，两上诉人并没有未支付价款或报酬的事实，以此法条为据不能判决由上诉人承担连带清偿责任。2、一审判决适用《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，但本案中，谭子敬和***、***签订了劳务用工合同，谭子敬依约提供了劳务，***、***作为合同相对方应当履行合同义务，两上诉人并非合同的相对方，没有履行合同的义务和依据。3、一审判决引用《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款和《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，上述法条规定转包和违法分包的无效性，本案经法院查明认定转包合同的无效性，但并没有因此确定发包人的连带清偿责任。4、一审判决引用《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定，但该法条与上诉人无关。二、一审判决所参照的多项部门规章法规不适用本案一审原告非农民工的身份主体。一审判决在错误地引用了大量法律法规的基础上，再度引用部门规章作为裁判的参照依据，但对于规章所界定的农民工的主体身份认识存在错误。如一审判决引用的劳动和社会保障部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发[2004]22号）第十二条和国务院办公厅《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发[2016]1号）的“建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包的致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任”的规定，上述规章仅适用于建设领域的农民工，但谭子敬经过劳动部门的确认在本案中的身份并非农民工，是***和***的劳务工人，一审判决参照上述规定加大两上诉人的责任错误。三、一审判决对于上诉人应当承担的用工单位的主体责任做扩大解释没有法律依据。一审判决引用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定，该条规定并不包含劳务费的支付义务。1、《关于确立劳动关系有关事项的通知》仅是劳动和社会保障部的部门规章，由于一审判决所适用的法律法规与本案没有直接的对应关系，在不能确定上诉人有连带清偿义务的前提下，该规定不能直接作为人民法院裁判的依据，因此该规章已经失去了参照的法律基础。2、现行法律、法律解释、法规、司法解释中已经明确《关于确立劳动关系有关事项的通知》中的“用工主体责任”仅指工伤保险责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款明确将工伤保险责任纳入用工主体责任范围，实际施工人聘用的农民工出现伤亡，施工单位应当承担工伤保险责任，若实际施工人为合法用工主体，工伤保险责任应当由实际施工人承担，与施工单位无关。3、除工伤保险责任外，现行法律、法律解释、法规、司法解释中没有其他规定涉及用工主体责任。一审判决参照劳动和社会保障部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发[2004]22号）和国务院办公厅《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发[2016]1号）认定上诉人需承担连带清偿责任，首先是上述规范相对应的身份主体资格的认定错误。其次上述规范属于部门规定或规范性文件，不能直接作为人民法院的裁判依据。根据《中华人民共和国立法法》第八条、第十八条规定，一审判决上诉人承担连带清偿责任没有立法依据。

谭子敬辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。一、美好公司、康豪公司、***、***均对谭子敬进行了实际用工管理。1、虽然谭子敬受雇于***、***，劳动报酬也由***、***直接支付，但从谭子敬一审提交的证据表明，美好公司、康豪公司作为涉案工程的总承包人、次承包人，在分包后亦是积极管理工地和安排、指挥谭子敬工作。2、谭子敬提交的证据“协议书”和“情况记录”里，康豪公司的法定代表人黄江玉同时（或）分别代表美好公司、康豪公司签字表达了清偿谭子敬劳务报酬的意愿。3、虽然谭子敬在一审时未能提交“（劳务）合同书”，但一审时***、***确认双方签有劳务合同书，约定了固定工资，结合证据“承诺书”也能证实谭子敬从事施工管理岗位工作，直接受***、***和美好公司涉案工程项目部管理。4、谭子敬提交的证据中，加盖有美好公司的“业务专用章”、“工程资料专用章”等，还有防城区长岛800里上城四组团工程项目的负责人卢志明、刘运河的签字，进一步证实了谭子敬不仅受管理于***、***，还受管理于美好公司和康豪公司。二、美好公司、康豪公司应当承担连带清偿责任具有坚实的法律依据。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资管理支付办法》第七条第一款之规定，美好公司作为总承包人将涉案工程非法转包给康豪公司，康豪公司又将主体工程违法分包给不具有建筑施工资质的***、***，据此美好公司和康豪公司应当承担连带清偿责任。况且，美好公司、康豪公司与***、***在一审庭审时确认双方之间未对已完工的工程量和工程款进行结算，故美好公司、康豪公司承担连带清偿责任具有事实依据。美好公司、康豪公司依法承担清偿义务后可以在后期支付给***、***的工程款中扣除。

***、***辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。一、上诉人上诉称一审判决引用合同法和民法通则的规定属于适用法律错误，没有事实和法律依据。一审判决所述的合同相对方为发包方与工程施工方的合同关系，并非特指美好公司与谭子敬的合同关系。二、上诉人上诉称一审判决适用民法通则第三十五条的规定错误不能成立，一审判决适用该条之规定系因为***与***的合伙关系，并非认定该条适用于上诉人。三、上诉人违反法律强制性规定，将涉案工程违法分包给个人，应当承担连带清偿责任。四、一审法院所适用的劳动和社会保障部（劳社部发（2004）22号）《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》、国务院办公厅《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号）等部门规章，是为规范建设领域农民工工资支付行为，预防和解决建筑企业拖欠和克扣农民工工资而制定，但该上述文件所称农民工是指在城市从事建筑、市政、交通、水利等工程建设领域和劳动密集型加工制造、餐饮服务等领域的工人，并非上诉人所称的仅指与上诉人两公司建立劳动合同关系的工人，上诉人认为一审判决参照上述部门规章错误，是因为其将农民工进行狭隘理解。此外，上诉人理解法律错误，一审判决并没有对用工主体责任做扩大解释，用工主体责任应当为该用工而产生的所有费用，并非片面理解为工伤保险责任。

谭子敬向一审法院起诉请求：一、***、***向谭子敬支付工资报酬68500元；二、***、***向谭子敬支付违约金12000元（违约金暂计算两个月，具体数额计算至***、***实际付清上述诉讼请求一之款项之日止）；三、***、***、美好公司、康豪公司就上述债务承担连带清偿责任；四、本案案件受理费由***、***、美好公司、康豪公司承担。

一审法院认定事实：美好公司是防城港长岛800里上城四组团工程的总承包人，后美好公司将该工程分包给康豪公司。2016年8月28日，康豪公司与***签订《防城港长岛800里上城四组团主体劳务分包合同》，合同约定：一、工程概况：1、工程名称：防城港长岛800里上城四组团。2、工程地点：广西防城。3、工程承包范围：根据防城港长岛800里上城四组团的工程设计图纸、设计变更、图纸会审、工程联系单以及变更通知等相关设计资料，严格按照国家及南宁市的相关法律法规的要求，完成本工程的主体工程（即钢筋、砼、砌体）、内外脚手架工程、装饰装修工程（即内外墙抹灰、地面垫层、楼地面找平层、天面防水平层及防水保护层），还包括邻区交界处的衔接工作、与施工现场其他班组之间的配合与衔接工作以及乙方另行指定的分部分项工程（即按先后完成配合施工)，并配备所用的周转材料、机械设备等；合同还就其他事项进行了约定。***、***承包防城港长岛800里上城四组团工程后，聘用谭子敬为广西防城区团项目中包部分担任消防管理职务（月薪5500元）。后谭子敬到广西防城区团工程进行工作，经结算，***于2018年2月7日确认欠谭子敬2017年2月13日至2018年2月10日应发工资65000元。2017年12月25日，***又确认谭子敬进行割钢筋劳务费1000元。2018年2月14日，***又出具承诺书，承诺在2018年3月2日前付清工资款，且工资应发放到2018年2月份，谭子敬工资从2017年8月起每月按6000元计算。后付款日期届满，***、***未予支付。

另查明***、***是二人合伙承包防城港长岛800里上城四组团工程，且***、***无建设工程施工相应资质。

一审法院认为：一、关于本案是劳动合同关系还是劳务合同关系的问题。

《劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位拟确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议，建立劳动关系应当订立劳动合同”，而劳务合同是指以劳动形式提供社会的服务民事的合同，是当事人各方在平等协商的情况下达成的，就某一项劳动以及劳动成果所达成的协议。本案中，美好公司是防城港长岛800里上城四组团工程的总承包人，后美好公司将该工程分包给康豪公司。2016年8月28日康豪公司又与***签订《防城港长岛800里上城四组团主体劳务分包合同》，上述被告与被告之间分别只是分包，转包合同关系，而***、***在合伙承包期间与谭子敬口头约定：聘请谭子敬担任其承包广西防城港长岛800里上城四组团项目中包部分消防管理职务，月薪5500元。其双方的行为是劳务合同关系。因此，本案应定为劳务合同关系。美好公司，康豪公司抗辩称：本案是劳动合同关系，谭子敬应当按照“仲裁前置”的法律规定中申请仲裁解决，人民法院不应当直接受理。对康豪公司的提出的主张，不予采纳。

二、关于***、***拖欠谭子敬劳务工资数额以及支付问题。

***、***聘请谭子敬为其提供劳务，月薪5500元。二者之间形成了劳务关系，该关系系当事人双方的真实意思表示，依法成立并合法有效，对双方均具有法律约束力，双方应当按照约定享有自己的权利、履行自己的义务，一方不履行约定义务或者履行约定义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。谭子敬提供了劳务，***、***应当按照约定支付劳务报酬。2018年2月7日，***确认应付谭子敬2017年2月13日至2018年2月10日应发工资65000元。因此，谭子敬2017年2月13日至2018年2月10日的工资应为68500元（5500元×5个月+6000元×7个月-借支工资1000元）。现谭子敬主张***、***支付工资68500元，予以支持。谭子敬主张***、***支付违约金12000元，因双方未有约定，故不予支持。鉴于***出具承诺书于2018年3月2日前付清谭子敬工资款而未付，因此，逾期后的资金占用利息应由***、***承担，即以68500元为基数从2018年3月3日起按年利率6%计到清偿劳务费之日止。

三、关于美好公司、康豪公司是否承担连带责任的问题。首先，康豪公司从美好公司处承包防城港长岛800里上城四组团工程，康豪公司又将防城港长岛800里上城四组团工程的主体工程（即钢筋、砼、砌体）、内外脚手架工程、装饰装修工程（即内外墙抹灰、地面垫层、楼地面找平层、天面防水平层及防水保护层）等非法转包给***、***合伙承建，因***、***不具备施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，***、***与康豪公司签订的《防城港长岛800里上城四组团主体劳务分包合同》应为无效合同。虽然《防城港长岛800里上城四组团主体劳务分包合同》无效，但***、***雇请谭子敬履行总工职务，管理防城港长岛800里上城四组团工程项目。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”，以及《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，同时参照劳动和社会保障部（劳社部发（2004）22号）《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”、劳动社会保障部（劳社部发（2005）12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”以及国务院办公厅《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号）“建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任”。本案康豪公司在明知***无施工资质的情况下，将防城港长岛800里上城四组团工程非法转包给***、***，故康豪公司应承担违法转包行为产生的责任和风险。美好公司作为涉案工程的总承包人，其将涉案工程发包给康豪公司，后康豪公司又违法转包给***、***，依据上述法律法规规定，美好公司、康豪公司应对拖欠谭子敬劳务报酬以及资金占用费承担连带清偿责任。

***经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法予以缺席判决。

依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，第一百一十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条以及参照劳动和社会保障部（劳动部发（2004）22号）《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的十二条的规定，判决：一、***、***支付谭子敬工资68500元及利息（利息以68500元为基数，从2018年3月3日起按年利率6%计至实际清偿之日止）；二、美好公司、康豪公司对上述债务承担连带清偿责任。案件受理费1812.5元，减半收取906元，由***、***、美好公司、康豪公司负担。

本院二审期间，各方当事人均没有新证据提交。

一审法院查明事实属实，本院予以确认。

综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为:美好公司、康豪公司对本案债务承担连带清偿责任有无事实和法律依据。

本院认为，各方当事人对一审判决认定本案为劳务合同关系没有异议，本院予以确认。本案属于劳务合同关系，劳动和社会保障部关于《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发（2004）22号）及《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）的适用范围为劳动争议，一审判决引用该两个部门规章属适用法律错误，本院予以纠正。关于谭子敬是否具备农民工身份，能否适用国务院办公厅《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号）的问题，本院认为，谭子敬虽为***、***的劳务工人，但其在城市从事建筑工作，依靠自身劳动力换取劳务报酬，符合国务院办公厅《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》建筑工人主体范围，其农民工身份并不因为受雇于某个雇佣者或者组织的劳务工人而予以剔除在外，故美好公司、康豪公司以谭子敬是***、***雇佣从事管理工作的劳务工人而非农民工，不应当适用国务院办公厅《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号）规定的上诉理由不能成立，本院不予支持。美好公司作为涉案工程的总承包人，负责承建涉案工程，但其将涉案工程主体转包给康豪公司，从康豪公司与***签订的《防城长岛八百里上城四组团主体劳务分包合同》内容看，***的工程承包范围为防城长岛八百里上城四组团工程的主体工程即钢筋、砼、砌体，足以认定美好公司将涉案工程的主体工程转包给康豪公司，康豪公司又将涉案工程违法转包给不具备用工主体资格的***、***完成。***、***雇佣谭子敬从事涉案工程劳务工作，谭子敬与***、***形成劳务合同关系，故***、***应承担支付谭子敬工资的责任。美好公司、康豪公司虽未与谭子敬形成直接的劳务合同关系，但从本案现有证据《通知》、《整改通知》等均能证实美好公司对***劳务队进行管理、监督。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”，《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”及参照国务院办公厅《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号）“建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任”之规定，美好公司作为总承包人违法将涉案主体工程转包给康豪公司，康豪公司作为承包人将工程违法转包给不具备相应资质条件的***、***，故美好公司、康豪公司应当对上述债务承担连带清偿责任，美好公司、康豪公司以其不是谭子敬的合同相对方不应当承担连带责任的抗辩理由不能成立，本院不予支持。

另，谭子敬主张***、***支付违约金12000元，因双方对此没有约定，故谭子敬的该项主张不应予支持，一审判决判项对此不作处理有误，本院予以纠正。综上所述，美好公司、康豪公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，对工资本金及利息判决正确，本院予以维持。但适用法律部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项及参照国务院办公厅《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号）之规定，判决如下：

一、维持防城港市防城区人民法院（2018）桂0603民初971号民事判决第一、二项；

二、驳回被上诉人谭子敬的其他诉讼请求；

三、驳回上诉人广西美好城市建工有限公司、广西康豪建筑工程有限公司的上诉请求。

一审案件受理费1812.5元，减半收取906元（被上诉人谭子敬已预交1812.5元），由被上诉人***、***，上诉人广西美好城市建工有限公司、广西康豪建筑工程有限公司负担；二审案件受理费1812.5元（上诉人广西美好城市建工有限公司已预交），由上诉人广西美好城市建工有限公司、广西康豪建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　蒙志相

审 判 员　黄玉霞

审 判 员　李丽莉

二〇一九年二月二十八日

法官助理　黄　颖

书 记 员　高新波

附：本案判决所依据的相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《中华人民共和国建筑法》

第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

国务院办公厅《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》

落实清偿欠薪责任。招用农民工的企业承担直接清偿拖欠农民工工资的主体责任。在工程建设领域，建设单位或施工总承包企业未按合同约定及时划拨工程款，致使分包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资。建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。