宁夏天建建筑工程有限公司
宁夏隆湖振强煤化工有限公司与宁夏天建建筑工程有限公司、宁夏华建房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
民事判决书
（2019）宁02民终800号
上诉人（原审被告）：宁夏隆湖振强煤化工有限公司，住所地位于石嘴山。
法定代表人：胡香兰，该公司经理。
委托诉讼代理人：陈永锋，宁夏剑平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宁夏天建建筑工程有限公司，住所地位于石嘴山市惠农区。
法定代表人：魏晓虎，该公司总经理。
委托诉讼代理人：董鹏，宁夏天建建筑工程有限公司法律顾问。
原审被告：宁夏华建房地产开发有限公司，住所地位于银川市金凤区。
法定代表人：刘毅，该公司经理。
上诉人宁夏隆湖振强煤化工有限公司（以下简称振强煤化工公司）因与被上诉人宁夏天建建筑工程有限公司（以下简称天建建筑工程公司）、原审被告宁夏华建房地产开发有限公司（以下简称华建房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区大武口区人民法院（2019）宁0202民初14号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人振强煤化工公司及其委托诉讼代理人陈永锋，被上诉人天建建筑工程公司的委托诉讼代理人董鹏到庭参加诉讼，原审被告华建房地产公司经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
振强煤化工公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并改判振强煤化工公司、华建房地产公司支付天建建筑工程公司工程款38587.40元；2.本案诉讼费用由天建建筑工程公司承担。
事实和理由：一审判决采信证据不当，认定的应付工程款数额错误。振强煤化工公司一审中提交的刘某某砂石款欠条，是天建建筑工程公司在本案第一次一审过程中，振强煤化工公司、刘某某及王某某三方于2015年8月10日在隆湖法庭对刘某某给涉案工地供砂石料进行核对后，由王某某向刘某某出具的欠条，王某某在出具该欠条时已将刘某某先前供给涉案工地砂石料的小票全部收回了，故该欠条签字确认的时间为2015年8月10日，但刘某某向涉案工地供砂石料的时间是在天建建筑工程公司撤出工地之前，即2009年8月30日之前。一审判决以该欠条王某某的签字在天建建筑工程公司撤出工地后发生为由，未将相应款项从应付工程款中扣除是错误。该笔砂石料款77700元应从应付工程款中扣除，振强煤化工公司实际拖欠工程款为38587.40元。
天建建筑工程公司辩称，振强煤化工公司的上诉理由和事实不能成立。天建建筑工程公司于2009年8月30日已撤出施工场地，此后双方未进行过结算，也没有签署过任何的欠款凭证。振强煤化工公司主张的王某某于2015年8月10日出具欠条不属实，双方已在该时间通过法院进行诉讼，在诉讼过程中，王某某未向任何人出具过欠条。
华建房地产公司未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩意见。
天建建筑工程公司向一审法院起诉请求：1.判令振强煤化工公司、华建房地产公司支付拖欠天建建筑工程公司的工程款2329611.16元，承担逾期付款利息619676.57元，并将利息支付至工程款全部结清时止，赔偿损失284484.39元，共计3233772.12元；2.本案诉讼费用由振强煤化工公司、华建房地产公司承担。
一审法院认定事实：2007年6月28日，振强煤化工公司与华建房地产公司签订《联合开发协议书》，合作开发位于石嘴山市隆湖大道与规划路交汇处的商住楼和办公楼项目。2009年5月20日，天建建筑工程公司与华建房地产公司签订《建设工程施工合同》，由天建建筑工程公司以包工包料的方式承包振强煤化工公司、华建房地产公司合作开发的隆湖新村园综合楼和1号、2号住宅楼的工程，合同总价款9720426.8元，资金来源为自筹，双方同时约定“如果承包人在施工中单方撕毁合同。中途退出施工现场，除已支付70%工程款，其余部分作为对发包人赔偿”，双方还就其他权利义务进行了约定。合同签订后，天建建筑工程公司开始施工，2009年8月30日，天建建筑工程公司完成部分工程后撤离涉案工程，在天建建筑工程公司施工期间，涉案工程未取得工程施工许可手续。后在法院诉讼阶段经委托鉴定，天建建筑工程公司已施工部分的工程造价为2020453.79元（其中包含劳保基金58848.17元），振强煤化工公司垫付各项费用共计1845318.22元。
一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。关于振强煤化工公司在涉案工程中垫付工程款数额的问题。经计算，振强煤化工公司共计为天建建筑工程公司垫付各种费用1845318.22元，因鉴定意见确认天建建筑工程公司已完成部分工程的造价为2020453.79元，该费用中包含振强煤化工公司交纳的劳保基金58848.17元，应从总造价中扣除，再扣减振强煤化工公司垫付的费用，振强煤化工公司尚欠天建建筑工程公司工程款116287.4元（2020453.79元-58848.17元-1845318.22元）。振强煤化工公司与华建房地产公司合作开发涉案工程，故华建房地产公司应对尚欠的工程款与振强煤化工公司承担共同付款责任。关于振强煤化工公司抗辩本案应适用《建设工程施工合同》第20.2条款中天建建筑工程公司中途撤场，振强煤化工公司按照70%结算工程款的问题。双方对天建建筑工程公司施工期间，涉案工程始终未取得施工许可手续的事实无异议，而办理施工许可手续的义务在发包方，振强煤化工公司和华建房地产公司未依法办理施工许可手续亦存在违约情形，故振强煤化工公司抗辩适用第20.2条违约条款的理由不成立，一审法院不予支持。因双方对下欠工程款的数额一直存在争议，天建建筑工程公司要求振强煤化工公司、华建房地产公司支付逾期付款利息的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于天建建筑工程公司主张的损失，案外人刘福全的损失振强煤化工公司已经赔偿完毕，故天建建筑工程公司不能重复主张，案外人张某某的损失，因该案件仍在执行阶段，亦无法确定，故天建建筑工程公司的该项主张，一审法院不予支持。华建房地产公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其答辩权、质证权等诉讼权利的放弃，应承担相应的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条、第二百六十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、振强煤化工公司、华建房地产公司于判决生效后十日内支付天建建筑工程公司尚欠工程款116287.4元；二、驳回天建建筑工程公司的其他诉讼请求。案件受理费32670元，公告费300元，鉴定费20000元，合计52970元，由天建建筑工程公司负担51065元，由振强煤化工公司、华建房地产公司负担1905元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案诉争双方对一审判决关于振强煤化工公司与华建房地产公司就其合作开发的涉案工程应向天建建筑工程公司承担共同付款责任、天建建筑工程公司就涉案工程已完成的部分的工程造价为2020453.79元（已包含振强煤化工公司交纳的劳保基金58848.17元）的认定均未提出异议，故本院对一审判决的上述认定予以确认。本案争议的是诉争的欠付工程款金额的认定问题。振强煤化工公司主张其就涉案工程垫付的费用为1923018.22元，即在一审判决确认的1845318.22元的基础上再加上王某某于2015年8月10日出具欠条所涉77700元的砂石料款，因天建建筑工程公司、华建房地产公司并未对一审判决关于垫付费用金额的认定提出异议，故本案争议的实质为王某某于2015年8月10日出具欠条所涉77700元砂石料款是否应当计算入振强煤化工公司的垫付费用中的问题。因振强煤化工公司在一审提交的王某某于2015年8月10日出具欠条系复印件，且振强煤化工公司未提交其他足以证实该欠条真实的证据予以佐证；即使该欠条属实，该欠条也系王某某向刘某某出具的债权债务凭证，未能体现出与振强煤化工公司的关联，结合振强煤化工公司提交的公证书载明的声明人为刘某某而非欠条所记载的刘某某以及振强煤化工公司未提交能够证实其已将该欠条所记载的77700元的砂石料款实际向刘某某进行了支付的证据，故振强煤化工公司关于该笔砂石料款77700元属于其垫付费用且应从应付工程款中扣除的上诉主张不能成立，本院不予支持。
华建房地产公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩、质证等诉讼权利，应承担相应的法律后果。
综上所述，振强煤化工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1743元，公告费600元，均由上诉人宁夏隆湖振强煤化工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马春茂
审判员 周虎林
审判员 薄晓霞
二○一九年十一月十三日
书记员 王 静
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。
