上诉人宁夏隆湖振强煤化工有限公司与被上诉人宁夏天建建筑工程有限公司、被上诉人宁夏华建房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）宁02民终382号

上诉人（原审被告）：宁夏隆湖振强煤化工有限公司。住所地：石嘴山市。

法定代表人：胡香兰，宁夏隆湖振强煤化工有限公司总经理。

委托诉讼代理人：陈永锋，宁夏剑平律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：宁夏天建建筑工程有限公司。住所地：石嘴山市惠农区。

法定代表人：魏晓虎，宁夏天建建筑工程有限公司总经理。

委托诉讼代理人：董鹏，宁夏平瑞律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宁夏华建房地产开发有限公司。住所地：银川市金凤区。

法定代表人：刘毅，宁夏华建房地产开发有限公司总经理。

上诉人宁夏隆湖振强煤化工有限公司（以下简称振强公司）因与被上诉人宁夏天建建筑工程有限公司（以下简称天建公司）、被上诉人宁夏华建房地产开发有限公司（以下简称华建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2013）石大民初字第1931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人振强公司委托诉讼代理人陈永锋、天建公司委托诉讼代理人董鹏到庭参加诉讼。华建公司经本院公告送达，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。

振强公司上诉请求：撤销石嘴山市大武口区人民法院（2013）石大民初字第1931号民事判决书，改判驳回天建公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：（一）双方当事人对《工程造价鉴定意见书》均无异议，一审法院对该证据也予以采信，但《工程造价鉴定意见书》明确认定劳保基金58848.17元由建设单位缴纳，应自工程造价中予以扣除，一审法院未予扣减错误。（二）一审法院对振强公司垫付的材料款数额计算错误。1.一审法院对振强公司提交的证据三未予采信错误，一审法院采信的振强公司提交的证据四中有王某某签字确认的收料单上均有刘某甲的签字，该组证据足以证实刘某甲系涉案工地负责人王某某雇佣的工地材料员，因此，振强公司向刘某甲代付的砖款34260元应视为振强公司代付的材料款。2.一审法院对振强公司提交的证据五中的2009年7月18日提货清单载明的货款203193元、2009年7月21日实物出库凭证载明货款2130元、2009年7月21日提货清单载明货款122073元、2009年8月11日提货清单载明货款140368元，共计467764元未予采信错误。上述单据中均有刘某甲的签字确认，该467764元应依法认定为振强公司代付的材料款。3.一审法院没有采信振强公司提供的其他代付材料款证据及借款证据，不符合本案事实。虽然振强公司为涉案工程提供材料及借款没有全部让叶某某和王某某签字，但涉及的材料确实全部用于涉案工程。

天建公司辩称，振强公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。双方签订的建设工程施工合同明确约定涉案工程由天建公司包工包料施工完成，不存在甲供材料的问题。劳保基金是振强公司依法向国家缴纳的整体工程的劳保基金，待工程竣工验收后，该款项全部退还给振强公司，故天建公司应得的工程款包含鉴定书中的劳保基金，不应当予以扣除。

华建公司未到庭参加诉讼，未提交书面答辩意见。

天建公司向一审法院起诉请求：1.判令振强公司、华建公司支付拖欠工程款239611.16元，承担逾期付款利息619676.57元并将利息支付至工程款全部付清时止，赔偿天建公司损失284484.39元，以上共计3233772.12元；2.判令刘某甲对上述工程款、利息、损失承担连带清偿责任。审理期间，天建公司申请撤回对刘某甲的起诉，一审法院予以准许。

一审法院认定事实：2007年6月28日，振强公司与华建公司签订联合开发协议书，合作开发位于石嘴山市隆湖大道与规划路交汇处的商住楼和办公楼项目。2009年5月18日，天建公司与华建公司签订建设工程施工合同，由天建公司以包工包料的方式承包振强公司、华建公司合作开发的隆湖新村园综合楼和1号、2号住宅楼的建设工程，并约定了工程期限、工程价款和其他权利义务。天建公司委托叶某某、王某某以项目负责人的身份对涉案工程进行施工。至2009年8月30日，天建公司完成了部分工程，但因振强公司、华建公司无法办理相关施工审批文件，天建公司撤离工地。后经一审法院委托中介机构鉴定，天建公司施工部分的工程总造价为2020453.79元，振强公司在天建公司施工过程中已付工程款1324022.97元，尚欠696430.82元至今未付。为此，振强公司诉至法院，要求依法判决。

一审法院同时认定：振强公司的法定代表人胡香兰与刘某甲系夫妻关系，刘某甲于2013年11月11日病故，在审理过程中，振强公司申请撤回对刘某甲的起诉。

一审法院认为，天建公司与华建公司签订的《建设工程施工合同》、振强公司与华建公司签订的《联合开发协议书》均系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，予以确认。关于应付款问题，因振强公司对天建公司提交的证据不予认可，经法院委托宁夏恒诚建设工程咨询有限公司鉴定，天建公司实际完成工程总造价为2020453.79元，对此双方均无异议，予以确认。关于振强公司已付工程款问题，法院曾委托中介机构进行司法鉴定，但中介机构因鉴定范围和目的不明确、鉴定资料不完整为由退回，结合证据确认，振强公司已付工程款为1324022.97元，下欠696430.82元工程款振强公司、华建公司应予支付。天建公司要求支付工程款2329611.16元的诉讼请求无事实依据，不予支持。关于承担付款责任的主体，因振强公司、华建公司系联合开发建设，应当共同承担付款责任。关于天建公司要求支付逾期付款利息问题，因天建公司所干工程系部分工程，双方未对天建公司施工工程量进行结算，下欠工程款无法确定，关于逾期付款利息的诉讼请求不予支持。关于天建公司要求赔偿损失的诉讼请求，因出租人刘某乙的损失，振强公司已经承担了赔偿义务，天建公司不得要求重复赔偿，出租人张某某的损失，现法院正在执行中，待案件执结后根据实际承担责任的情况再行处理。华建公司经法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为其对其举证、质证、辩论、最后陈述权利的放弃，由此产生的法律后果由其承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、振强公司、华建公司于判决生效后五日内支付天建公司工程款696430.82元；二、驳回天建公司的其他诉讼请求。案件受理费32670元，公告费300元，鉴定费20000元，合计52970元，由天建公司负担40000元，由振强公司、华建公司负担12970元。

二审期间，振强公司围绕其上诉请求，向本院提交证据有：

财产租赁合同一份、租金费用结算表2张、（2009）石大民初字第1946号民事判决书一份、（2010）石民终字第75号民事判决书一份，证明2009年5月，天建公司承建振强公司、华建公司联合开发的隆湖新村园综合楼和1#、2#住宅楼工程时，刘某甲是天建公司施工的涉案工程工地材料员。因此振强公司在一审提交的证据中，有刘某甲签字的借款、材料款应当从总工程款中扣除。

天建公司对振强公司提交证据的质证意见为，1.对两份判决书的真实性、合法性没有异议，但不属于新证据，一审中已经提交过，达不到振强公司的证明目的，并且该判决书中并没有确认刘某甲的身份，该判决系与案外人发生的租赁关系，与本案没有关联性。2.租赁合同与费用结算表按照（2009）石大民初字第1946号民事判决书中所载内容：天建公司认为该租赁合同是虚假的，刘某甲与天建公司没有任何关系，一审过程中振强公司提交的证据三、五未经天建公司的确定，达不到振强公司的证明目的。

本院对振强公司提交证据的分析认证意见为，（2009）石大民初字第1946号民事判决书、（2010）石民终字第75号民事判决书系法院生效判决，对其真实性、合法性予以确认。租赁合同的真实性、合法性已经为上述两份法院生效判决所确认，租赁合同明确载明，刘某甲系承租方天建公司、王某某方的委托诉讼代理人，其职务为材料员，结合振强公司一审提交并为一审法院采信的有刘某甲签名的其他证据，能够证实刘某甲系王某某所雇佣的工作人员，对其证明效力本院予以确认。

二审查明，天建公司完成涉案工程部分工程总造价为2020453.79元，其中包含劳保基金58848.17元。振强公司已付工程款为1651418.97元（1324022.97元＋203193元＋122073元＋2130元）。刘某甲系王某某在涉案工程中雇佣的工地收料员。二审查明的其他事实同一审法院查明事实一致，予以确认。

本案争议焦点为：1.劳保基金是否应从工程总造价中扣减？2.振强公司已付工程款数额？有刘某甲签字的砖款、钢材款能否计入已付工程款？

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，涉案工程由振强公司、华建公司合作开发，天建公司系工程承包方，一审法院判决振强公司、华建公司对欠付天建公司工程款部分承担共同还款责任，驳回天建公司要求振强公司、华建公司支付逾期付款利息、赔偿损失的诉讼请求，各方当事人对此均未提出异议，本院予以确认。（一）关于涉案工程总造价中是否扣减劳保基金的问题，因涉案工程劳保基金由建设单位缴纳，故振强公司在支付工程款时应予扣除。经法院委托鉴定机构确认，涉案工程总造价2020453.79元中包括劳保基金58848.17元，振强公司、华建公司在支付工程款时应予扣减。振强公司关于该58848.17元劳保基金应从工程总造价中扣减的上诉理由能够成立，本院予以采纳。（二）关于振强公司已付工程款数额问题，因各方当事人对一审法院已经确认的振强公司已付工程款数额1324022.97元没有异议，本院予以确认。关于有刘某甲签字的砖款、钢材款能否扣减的问题，1.代付砖款34260元的问题，振强公司在其一审提交的19张收料单中均有刘某甲的签字，但该收料单仅是对收到砖块数量的确认，没有双方关于价款的确认，振强公司主张的砖款34260元没有事实依据，其要求从工程总造价中扣减的上诉理由不能成立，本院不予采纳。2.代付钢材款467764元的问题，2009年7月18日、2009年7月21日振强公司法定代表人胡香兰作为具体经办人、欠款人向银川宝元通物资有限公司购买钢材并由刘某甲签收后用于涉案工程，振强公司要求将该两笔钢材款从工程总造价中扣减的上诉理由能够成立，本院予以采纳。振强公司主张2009年7月21日有刘某甲签字的出库凭证中载明的2130元系同日供应钢材产生的装卸费、运费，也应从工程总造价中扣减，振强公司该上诉理由能够成立，本院予以采纳。振强公司主张2009年8月11日有刘某甲签字的提货单中载明的钢材款140368元，因该笔钢材的具体经办人、欠款人系靳某某，振强公司未提供证据证实其与振强公司之间关系，振强公司要求从工程总造价中扣减该笔款项的上诉理由不能成立，本院不予采纳。振强公司要求从工程总造价中扣减其他代付款项及借款的上诉理由缺乏事实和证据支持，本院不予支持。如上所述，振强公司已向天建公司支付工程款1651418.97元，扣减58848.17元的劳保基金后尚欠工程款310186.65元（2020453.79－58848.17－1651418.97）未付。华建公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为对其答辩、举证、质证、陈述等诉讼权利的放弃，应承担相应的法律后果。

综上，一审法院认定部分事实错误，本院予以纠正，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条之规定，判决如下：

一、撤销宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2013）石大民初字第1931号民事判决；

二、上诉人宁夏隆湖振强煤化工有限公司、被上诉人宁夏华建房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付被上诉人宁夏天建建筑工程有限公司工程款310186.65元；

三、驳回被上诉人宁夏天建建筑工程有限公司一审其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费32670元，公告费300元，鉴定费20000元，合计52970元，由上诉人宁夏振强煤化工有限公司、被上诉人宁夏华建房地产开发有限公司负担5081元，由被上诉人宁夏天建建筑工程有限公司负担47889元；二审案件受理费10764元，公告费300元，共计11064元，由上诉人宁夏隆湖振强煤化工有限公司负担6136元，由被上诉人宁夏天建建筑工程有限公司、宁夏华建房地产开发有限公司负担4928元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　闫　莉

审　判　员　　程改焕

代理审判员　　孙　翔

二〇一六年九月三十日

书　记　员　　高　强

附本案适用相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。

第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定之情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。