昭平县第二建筑公司与**、贝某1确认劳动关系纠纷一审民事判决书

广西壮族自治区昭平县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）桂1121民初682号

原告：昭平县第二建筑公司。住所地：广西昭平县昭平镇凉亭东路**号。

法定代表人：叶年明，经理。

委托诉讼代理人：黎焕强，广西众望律师事务所律师。

被告：**，女，2000年5月29日出生，汉族，学生，住广西昭平县。

法定代理人：贝某2，女，1975年7月2日出生，汉族，农民，住广西昭平县。

被告：贝某1，男，2004年11月13日出生，汉族，学生，住广西昭平县。

法定代理人：贝某2，女，1975年7月2日出生，汉族，农民，住广西昭平县。

被告：贝某2，女，1975年7月2日出生，汉族，农民，住广西昭平县。

被告：刘张英，女，1930年10月15日出生，汉族，农民，住广西昭平县。

四被告共同委托诉讼代理人：唐理贵，广西汇豪律师事务所律师。

第三人：吴彩套，男，1964年12月5日出生，汉族，农民，住广西昭平县。

第三人：贝伟奇，男，1984年10月1日出生，汉族，农民，住广西昭平县。

原告昭平县第二建筑公司（以下简称“二建公司”）与被告**、贝某1、贝某2、刘张英，第三人吴彩套、贝伟奇确认劳动关系纠纷一案，原告二建公司不服(2017)桂1121民初782号民事判决上诉于贺州市中级人民法院，贺州市中级人民法院经审理认为原审判决违反法定程序、认定事实以及适用法律等方面均存在错误，以（2018）桂11民终449号民事裁定发回本院重审，本院依法另行组成合议庭并公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人黎焕强、被告贝某2及四被告共同委托诉讼代理人唐理贵，第三人吴彩套、贝伟奇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告二建公司向本院提出诉讼请求：1.确认贝鸿明与原告自2016年6月19日至2016年6月24日期间不存在劳动关系；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：因确认劳动关系争议纠纷，被告向昭平县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。被告向劳动仲裁称，原告是昭平县小学教师公租房项目工程的承建施工单位。2016年6月期间，第三人雇请贝鸿明到工地施工，约定其日工资为150元。2016年6月24日上午10时许，贝鸿明在昭平县小学教师公租房三楼顶层楼面工作，因使用吊机不当，从三楼顶层楼面坠落到地面当场死亡。2017年6月22日，被告向昭平县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认贝鸿明与原告自2016年6月19日至2016年6月24日期间存在劳动关系。昭平县劳动人事争议仲裁委员会经审理，作出了昭劳人仲案字（2017）4号仲裁裁决书，裁决贝鸿明与原告自2016年6月19日至2016年6月24日期间存在劳动关系。原告认为，昭劳人仲案字（2017）4号仲裁裁决书认定事实不清、证据不足、程序违法、适用法律错误：一、被告刘张英、贝某2的劳动仲裁主体资格不适格；二、劳动仲裁裁决遗漏了必要的当事人贝伟奇，劳动仲裁庭没有追加；三、贝鸿明不是公司的员工，且被告也没有提供证据证实双方之间存在劳动关系。1.劳动关系的最主要特征是存在管理与被管理的人身隶属关系，而贝鸿明所使用的劳动工具是吴彩套所提供，而非原告所提供；2.贝鸿明不用遵守原告的劳动纪律，更不用接受原告指派、领导和监督，不存在管理与被管理的从属关系，因此双方不具备形成劳动关系的法律事实；3.原告中标的昭平县富罗镇富强村小学等6个教师公租房工程已于2016年5月20日竣工验收，主体工程已完成，而贝鸿明从事的仅是房屋房顶防水隔热的临时性工作，并不是主体工程项目；4.贝鸿明为吴彩套与贝伟奇两人共同雇请的工人，其工资是由吴彩套与贝伟奇共同支付，而不是由原告支付；5.吴彩套、贝伟奇并不是原告的员工，其行为无权代表公司，被告也没有证据证实上述两人有原告的授权委托，因此，被告主张吴彩套为履行职务行为没有事实依据。四、劳动仲裁裁决适用劳社部[2005]12号文第四条进行裁决，忽视了劳动关系与承揽关系、雇佣关系、劳务关系等法律关系之间的区别，适用法律错误。综上，原告认为，根据2011年最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条关于“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”之规定，贝鸿明与原告之间并不存在劳动关系，被告要求确认贝鸿明与原告之间存在劳动关系没有事实和法律依据。为此，特致诉。

四被告共同辩称，原告的诉请没有事实依据与法律依据，在2016年6月19日至24日期间，第三人吴彩套是原告公司的员工，贝鸿明是受第三人吴彩套雇请工作。因此，贝鸿明与原告是形成劳动关系。

第三人吴彩套述称，其是原告公司的业务部副经理贝建旗请来做该项目，并签了协议，负责整栋楼的主体及批灰。在其管理该项目期间，雇请贝鸿明工作。

第三人贝伟奇述称，其是原告公司的业务部副经理贝建旗雇请负责原告公司的砂、石、水泥、建材等运输，受害人贝鸿明不是其雇请，贝伟奇不是本案适格第三人。

原告围绕诉讼请求依法向本院提交了在劳动仲裁时所提交的证据，被告也依法向本院提交的证据，第三人吴彩套、贝伟奇未向本院提交证据。经质证，一、第三人吴彩套对被告提供的证据10《施工协议书》、提交的证据4《雇用工人工资情况说明》及原告提交的证据5《证明》没有异议；对其他证据未发表质证意见；第三人贝伟奇对原告提交的证据5《收条》没有异议，对《证明》有异议，否认贝鸿明是其雇佣；第三人吴彩套、贝伟奇对其他证据未发表质证意见。二、被告对原告提交的证据1《中标通知书》、证据3《施工协议书》、证据4第三人贝伟奇出具的《收条》、证据5第三人吴彩套出具的《证明》，原告对被告提交的证据3贝鸿明《居民身份证》、证据4《雇用工人工资情况说明》、证据5《贝鸿明死亡事故现场调查处理备忘录》、昭平县富罗卫生院《诊断证明》、昭平县公安局富罗派出所《情况说明》的真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。三、被告对原告提交的证据2《主体结构分部工程质量验收记录》、证据6《公司员工考勤表》、证据7《昭平县第二建筑公司工资单》有异议，认为吴彩套与贝伟奇之间关系不清，不能证实原告与贝鸿明不存在劳动关系；对昭平县安监局于2016年6月24日、6月30日向第三人吴彩套作的《询问笔录》所证明的内容有异议，认为贝鸿明、吴彩套与原告之间不存在承揽关系、定作人关系，吴彩套的用人后果应由原告承担。四、原告对被告提交的证据1《居民身份证》、《户口本》、昭平县公安局黄姚派出所《证明》，以及证据2昭平县黄姚镇中洞村《证明》有异议，认为相关单位无资格证明当事人之间的母子、夫妻关系；对证据6昭政办函[2016]4号《批复》的真实性没有异议，但认为吊机是第三人吴彩套购买、不是原告提供；对证据7叶年明的《询问笔录》、证据8胡培宁的《询问笔录》、证据9贝建旗的《询问笔录》、证据11吴彩套的《询问笔录》、证据12贝君的《询问笔录》的真实性无异议，但指出公司法定代表人知悉的是贝建旗雇请第三人吴彩套做工，不是管理；对贝鸿明是第三人吴彩套雇请的还是与第三人贝伟奇共同雇请有异议；根据《施工协议》，安全责任由第三人吴彩套承担。

为查明事实，本院依职权向昭平县劳动人事争议仲裁委员会调取、核实本案被告所提交的上述证据材料，并依法向相关部门核实贝鸿明是否签订有劳动合同、与被贝某2兰是否是夫妻关系等情况。

对当事人有争议的证据，本院分析认证如下：

1.原告提交的《主体结构分部工程质量验收记录》和《考勤表》、《昭平县第二建筑公司工资单》，系原告内部管理记录，无相关其他证据佐证与本案具有关联性，对其证明力，本院不予确认；2.吴彩套2016年6月24日、6月30日的《询问笔录》，叶年明、贝建旗、胡培宁、贝君的《询问笔录》，昭政办函[2016]4号《批复》是行政管理部门依职权所做的调查，具有真实性、合法性、关联性，对其证明力，本院予以确认。3.第三人吴彩套出具的《证明》，无第三人贝伟奇署名且第三人贝伟奇予以否认，现无其他证据佐证贝鸿明是第三人吴彩套和贝伟奇共同雇请，对与此有关的证明力，本院不予确认。此外对原告关于贝鸿明为第三人吴彩套雇请的主张，具有证明力，本院予以确认。4.被告提交的证据1《居民身份证》、《户口本》、昭平县公安局黄姚派出所《证明》，以及证据2昭平县黄姚镇中洞村《证明》，经本院查实，被告贝某2与死者贝鸿明未办理结婚登记，上述证据不具二人是夫妻关系的证明力，本院不予确认。但村民委员会作为群众基层自治组织、派出所作为法定的户籍管理机构，对当地众所周知的被告**、贝某1与贝某2之间、死者贝鸿明与被告刘张英之间的母子关系，经调查后作出证明，是其管理职能所在，具有合法性与真实性，对其证明力，本院予以确认。

综合本案全部证据及各方当事人的述辩意见，本院归纳如下法律事实：2015年7月29日，原告中标ZPC2015昭工字070号昭平县富罗镇富强小学等6个教师公租房工程。该工程中由原告公司副总经理胡培宁负责牛角小学教师公租房项目，业务部副经理贝建旗负责工程施工。2015年8月30日，在原告公司法定代表人知情的情况下，贝建旗与第三人吴彩套签订《施工协议书》，将昭平县、三合村、登洞村等三个小学教师公租房项目工程的主体结构（含内、外墙抹灰、基础及所有砌砖部分）以包工不包料的形式分包给第三人吴彩套施工。三个项目主体工程于2016年5月20日通过竣工验收。2016年6月19日起，第三人吴彩套雇请贝鸿明对三个项目的防水进行施工，约定工资为每天150元，由第三人吴彩套支付。在完成三合、登洞两个村小学项目防水施工后，2016年6月24日，第三人吴彩套与贝鸿明到昭平县小学教师公租房三楼顶层楼面工作。上午10时左右，贝鸿明因使用第三人吴彩套购买安装的国家禁止使用的非标设备悬臂式吊机不当，从三楼顶层楼面坠落到地面，造成贝鸿明当场死亡的安全生产责任事故。事故发生后，四被告于2017年6月22日向昭平县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认贝鸿明与原告自2016年6月19日至2016年6月24日期间存在劳动关系。昭平县劳动人事争议仲裁委员会于2017年8月1日作出昭劳人仲案字（2017）4号仲裁裁决，认定贝鸿明与原告存在劳动关系。原告不服仲裁裁决，于2017年8月22日向本院提起诉讼。

另查明，**、贝某1系贝鸿明、贝某2生育的子女。刘张英系贝鸿明之母亲。贝某2与贝鸿明未办理结婚登记手续，不是夫妻关系。

再查明，原告二建公司是经工商行政部门依法登记成立，具有用工主体资格；经查，未发现原告单位在2016年6月19日起至2016年6月24日期间为贝鸿明缴纳工伤保险；第三人吴彩套不是原告的员工，根据贝建旗与第三人签订的《施工协议书》，原告与第三人吴彩套存在工程劳务分包的合同关系。

本院认为，本案的争议焦点为：1.本案的当事人是否主体适格？2.贝鸿明与原告之间是否存在劳动关系？

关于第1个争议焦点问题，被告贝某2虽与死者贝鸿明生育有子女，但二人并未办理结婚登记手续，不具夫妻关系。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十五条“劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。”的规定，申请、参加劳动争议仲裁活动的适格当事人，应是劳动者的近亲属。根据《中华人民共和国继承法》关于近亲属的相关规定，本案与贝鸿明具有第一继承顺位的是子女**、贝某1和母亲刘张英，在上述顺位的近亲属提起申请时即排除了其他人的申请。因此，被告贝某2不是本案适格被告或仲裁的申请人。被告贝某2以申请人的身份申请、参加劳动仲裁不符合法律规定，本院予以指正。但贝某2可以以**、贝某1的监护人的身份作为**、贝某1的法定代理人参加民事活动。

关于第2个争议焦点问题，本案为确认劳动关系纠纷案件。依照《中华人民共和国劳动合同法》关于成立劳动关系的规定和立法意旨，民事诉讼中需要确认劳动关系应当是真实存在和严格意义上的劳动关系。本院认为：第一，原告单位业务部副经理贝建旗在原告单位法定代表人知情的情况下将昭平县、三合村、登洞村等三个小学教师公租房项目工程的主体结构（含内、外墙抹灰、基础及所有砌砖部分）以包工不包料的形式分包给第三人吴彩套施工，签订《施工协议书》，实质上是原告将上述工程的劳务进行分包。在楼房主体验收后，因做顶楼防水，第三人吴彩套另行雇请贝鸿明施工，第三人吴彩套与贝鸿明之间形成雇佣法律关系。在此过程中，原告与贝鸿明之间并没有建立劳动关系的意思表示，双方缺乏建立劳动关系的共同合意；第二，原告没有向贝鸿明支付劳动报酬，贝鸿明的劳动报酬由第三人吴彩套按日150元计付；第三，被告未提交有效证据证明贝鸿明与原告存在事实上的劳动关系；第四，第三人吴彩套不具工程施工资质和用工主体资格。原告将工程劳务分包给第三人吴彩套属于违法分包。《最高人民法院关于审理工伤行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”以及《劳社部发〔2005〕12号〈关于确立劳动关系有关事项的通知〉》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”，其立法本意均是指劳动者在违法转包、非法分包的工程中遭受伤害事故时，应由没有提供安全生产条件的发包人或将工程发包给不具有施工资质的单位或个人，对劳动者的损害承担用工单位的赔偿责任，其目的在于惩罚违法承包、分包，但不能为达到上述规定的制裁目的超越《中华人民共和国劳动法》而推定劳动者与发包方存在劳动关系。综上所述，原告起诉理由成立，本院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

贝鸿明与原告昭平县第二建筑公司不存在劳动关系。

案件受理费10元（原告已预交），由原告昭平县第二建筑公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贺州市中级人民法院。

审　判　长　　邓进超

人民陪审员　　贝桂良

人民陪审员　　杨铁英

二〇一八年八月二十九日

书　记　员　　张得才