张岳华与宁夏宏洲房地产开发有限公司、宁夏回族自治区第三建筑工程公司破产管理人建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

宁夏回族自治区高级人民法院

民事判决书

（2018）宁民再29号

上诉人（原审原告、被申请人）：***，男，1974年8月21日出生，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。

上诉人（原审被告、再审申请人）：宁夏宏洲房地产开发有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区凤凰北街3号楼4楼。

法定代表人：胡学安，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡德，男，1977年7月5日出生，宁夏宏洲房地产开发有限公司股东，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。

被上诉人（原审第三人、被申请人）：宁夏回族自治区第三建筑工程公司破产管理人。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区民族北街15号投资大厦17楼。

负责人：王**，系管理人组长。

委托诉讼代理人：王婷婷，宁夏方和圆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：毛巧凤，宁夏方和圆律师事务所律师。

上诉人***、宁夏宏洲房地产开发有限公司（以下简称宏洲公司）因与被上诉人宁夏回族自治区第三建筑工程公司破产管理人（以下简称区建三公司破产管理人）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市中级人民法院（2015）卫民再初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人***，上诉人宏洲公司的法定代表人胡学安、委托诉讼代理人胡德，被上诉人区建三公司破产管理人的委托诉讼代理人王婷婷、毛巧凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销一审判决（再）；二、由宏洲公司向***支付工程款1612383.42元；三、由宏洲公司向***支付楼宇对讲系统工程款93470元；四、一、二审诉讼费、鉴定费由宏洲公司负担。事实和理由：

一、一审判决（再）对***己经完成的部分工程量不予计算错误。1.根据中卫市房地产测绘中心出具的测绘报告可证实涉案土建工程内墙砌体及抹灰分项工程系建设工程施工合同范围内工程，由***实际完成，该项少计工程款147399.6元。2.本案土方外运和填埋运距为17公里，一审判决（再）认定运距为2公里错误，少计工程款267704.27元。3.二楼混凝土地面垫层分项工程项目系由***完成，鉴定机构以不能确定是否为***完成为由未纳入鉴定范围，该项少计工程款25000元。以上，一审判决（再）少计算工程价款440103.87元。

二、一审判决（再）未支持综合取费中的间接费187086.51元和利润45854.54元不符合法律规定和案件事实。1.《建设工程施工合同》中约定的结算方式为“工程结算按中卫市地方预算标准执行，取费标准按11.2%执行（含四项措施费）”，虽然《建设工程施工合同》被一审法院认定无效，但根据法律规定，合同中约定的结算条款，可供参照适用。间接费和利润都在定额范围内，应当予以支持。2.***在施工过程中承担了施工企业应当承担的各项规费，且负担着施工员、质检员、安全员、材料员、资料员的工资，故间接费和利润应当计算在***的工程价款中。3.一审判决（再）参照并无广泛适用价值的案例进行裁判，而不考虑案件之间的差别是错误的。以上，一审判决（再）少计算工程款232941.05元。

三、一审判决（再）认定宏洲公司部分已付款属计算错误或重复计算。1.关于以房顶款问题。***认可以房顶款1573000元，在宏洲公司不能提交原始顶账房款收据的情况下，法院应认定实际顶房款1573000元，一审判决（再）认定为1630925.68元错误，此项多计算工程款57925.68元。2.关于10万元代付款问题。代付款14万元中的10万元是宏洲公司为***代付雍某的10万元款项，该款包含在《对账单》现金620248元中，***提供的与宏洲公司之间的转账进账单14张约52万元，故形成对账单时的现金620248元中包含了代付款10万元，该10万元不应重复扣除。3.宏洲公司于2008年3月26日支付***对讲系统工程款3万元，根据***提供的14张进账单，该3万元包含在《对账单》现金620248元中，该3万元不应重复扣除。4.宏洲公司提供的***于2006年10月20日出具的“收到宏洲公司还来借款壹拾万元整（100000.00元）”的收条实为宏洲公司还张某借款，该款项不应从宏洲公司借***的款项中扣除。以上，一审判决（再）多计算宏洲公司已付土建工程款157925.68元，多计算楼宇对讲系统工程已付款3万元。

四、***在本案中无过错，宏洲公司抛弃工程、无法传唤是造成双方不能结算并引发诉讼的原因，诉讼费、鉴定费应当主要由宏洲公司负担。

综上，宏洲公司应付***工程款（含质保金、借款195580元、应退余某房款5万元）共计1805853.42元，一审判决（再）少判工程款960970.60元。

宏洲公司辩称，一、作为与***有合同关系的宁夏回族自治区第三建筑工程公司（以下简称区建三公司）已经被银川市中级人民法院裁定宣告破产还债，按照相关法律规定，***诉求工程款，只能向受理破产申请的人民法院起诉，一审法院对本案不具有审判权。二、***与其合同相对方区建三公司之间因“欠付款问题不明”，***要求宏洲公司承担“欠付工程价款范围内的责任”的诉讼请求，证据不足，应予驳回。三、《建设工程施工合同》系经过招投标程序备案的中标合同，应属有效合同，应当按照合同约定进行结算。四、司法鉴定意见不明确，不应作为定案依据。五、宏洲公司工程款已经超付，***的诉讼请求不能成立。六、***的上诉请求不能成立。1.一审判决（再）对***主张的部分工程款不予支持正确。（1）根据***提供的2007年4月24日第12#-006号《工程变更通知》、2015年11月5日《工程核量单》、2016年8月21日《现场勘验笔录》等证据，可以证实***主张的内墙砌体及抹灰分项工程已经取消；根据宏洲公司出具的《中关苑12#商业楼室内隔墙施工合同》及14份付款单据等证据，可以证实该部分工程量系由宏洲公司委托中卫市富鹏装饰工程部实际施工，并支付款项。（2）***主张“土方外运17公里”与事实不符。（3）***主张二楼混凝土地面垫层系由其实际完成，没有事实依据。2.***主张的“取费中的间接费、利润”于法无据，一审判决（再）不予支持正确。3.***认为一审判决（再）认定宏洲公司部分已付款属计算错误或重复计算的上诉理由不能成立。（1）《对账单》是宏洲公司会计孙某和区建三公司一分公司负责人贺某就涉案工程已付工程款的确认及相关项目的结算，诉讼中***已经多次自认相关款项。（2）《对账单》遗漏重大款项，宏洲公司提交全部付款账单，以及***亲笔签名的明细单据，可以证明宏洲公司实际支付款项为6065087.40元。（3）《对账单》中的“顶房款”，并非是房屋抵顶，事实上都是现金支付。（4）本案不存在宏洲公司还欠付***借款10万元的情形。（5）***不是楼宇对讲系统合同的当事人，一审判决（再）将该部分工程款判给***系认定事实错误。4.鉴定费应当由对“完成的工程量及造价”负有举证责任的***负担。

宏洲公司上诉请求：撤销一审判决（再），改判驳回***的全部诉讼请求，或驳回***的起诉；本案原审及再审费用全部由***负担。事实和理由：

一、一审判决（再）认定宏洲公司已付工程款5059078.73元错误，宏洲公司实际支付工程款6090107.37元，每笔款项均有相应的付款票据为证。

二、一审判决（再）认定以下事实错误：1.认定“宏洲公司应将收取余某的5万元购房款退还给***”没有事实依据，且该项诉讼请求已经超出了一审诉讼请求的范围。2.认定宏洲公司应向***支付楼宇对讲系统工程款99470元错误。***不是合同当事人，其只是中卫市众一安装工程部的授权代表，其也没有举证证明实际安装合格的户数，一审判决（再）按照该小区住户数406户来认定安装的对讲系统户数系证据不足。3.一审判决（再）将2006年8月31日吴某1给***出具的7万元收据认定为是宏洲公司的借款确有错误，该款项与宏洲公司无关。4.一审判决（再）认定宏洲公司向***退还保证金97580元没有法律依据，该款项系***代区建三公司向宏洲公司交纳的《建设工程施工合同》履约保证金，依合同相对性原则，***只能向区建三公司主张。5.一审法院违法公告送达，公告费不应由宏洲公司负担。

三、陕西中房建筑工程司法鉴定所（以下简称陕西中房司法鉴定所）出具的《司法鉴定意见书》及补充意见不能作为本案认定事实的依据。1.陕西中房司法鉴定所不是工程造价咨询企业，鉴定人任某不是注册造价工程师，其出具的鉴定意见无效。2.本次司法鉴定的鉴材，即施工图纸不是原始图纸和在案证据，也没有经过庭审质证，据以作出的鉴定意见，不能作为本案定案依据。3.本次司法鉴定的委托、受理、监督、补充鉴定申请等程序违法。4.对于***实际完成的工程量，除***出具的六份分包合同之外，均无证据支持。

四、即使依照定额计算，一审判决（再）认定的工程造价也严重错误。1.税金问题。（1）工程造价5827855.98元中包含税金192318.36元，税金不是***实际完成的工程价款，***也不是《项目承包合同》的税金义务人，该税金不应由***获得。（2）一审判决（再）认定税金192318.36元，但依照2008年9月5日的《对账单》认定***承担税金177455元，将两者税金的差价14863.36元认定为***的工程款没有依据。（3）一审判决（再）认定***代区建三公司缴纳的税金33174.95元由宏洲公司承担于法无据。即使依照同进同出原则，也多计算税金48038.31元。2.根据本案实际以及鉴定机构的明确意见，本案应采用2006年9-10月份中卫造价站发布的中卫地区价格信息来核算工程款，一审判决（再）以其指定的2006年7-8月份中卫造价站发布的中卫地区价格信息核算工程款，多计算工程款111471.69元。3.一审判决（再）认定以下工程项目及工程量错误：（1）关于基础防腐工程，应以“普通沥青及冷底子油”来计算工程价款为22690.07元，而不应以“环氧沥青厚浆型涂料”来计算工程价款为79753.71元，此项多计算工程款57063.64元。（2）争议项目“12号楼首层三七灰土垫层、素土回填”分项工程均由宏洲公司委托雍某实际施工，一审判决（再）将该工程量与***主张的“夹砂石回填”相混淆，此项多计算工程款129655.41元。（3）争议项目“12号楼水泥砂浆及石材楼地面”分项工程为宏洲公司委托袁某实际施工，宏洲公司已支付袁某43000元工程款，一审判决（再）将该部分工程款74257.72元计算给***错误。（4）争议项目“12号楼屋面防水卷材及涂膜”分项工程实际由宏洲公司完成，一审判决（再）将该部分工程款159455.47元计算给***错误。（5）争议项目“12号楼垂直运输费”，系宏洲公司提供的建筑设备费，该部分费用468472.9元不应计算给***。4.***系个人施工，鉴定意见中的“建筑工程安全防护、文明施工措施费”82079.62元，不应计算给***。5.以下分项工程应作补充鉴定：（1）关于土方回填，涉案工程的土方回填均为“雍某机械施工”，而鉴定意见以人工回填计算，一审判决（再）既认定“雍某机械施工”，又认定“人工施工”费用，认定事实矛盾。现申请二审法院就“土方回填的机械施工费用”要求鉴定机构出具补充意见修正。（2）关于《单位工程人材机价差分析表》中项目“序号4波形彩瓦420×330、序号53支撑方木、序号43水、序号58电”，没有调价依据，应不予调整价格。现申请二审法院补充鉴定该部分费用予以修正。（3）关于塔吊，涉案工程实际使用的是J3-15塔式起重机2～6t，鉴定意见依据自升式塔式起重机计算造价，没有事实依据。现申请二审法院依照“J3-15塔式起重机2～6t”补充鉴定该部分费用予以修正。（4）关于塔吊的出场、拆除，一审判决（再）在***无证据证明的情况下，直接将该部分费用计算给***错误。现申请二审法院对“塔吊的出场、拆除费用”要求鉴定机构进行补充鉴定，整体扣除。（5）关于鉴定意见中的“花岗岩板、以及140元/㎡、130元/㎡的市场价”没有计价依据，且依据在案证据及***的主张，材料应为大理石，而非花岗岩，一审判决（再）按花岗岩计算工程价款错误。现申请二审法院就此要求鉴定机构出具补充意见修正。（6）鉴定意见中的“钢材、水泥、电、瓦”均不是***实际采购，且2008年9月5日的《对账单》中宏洲公司孙某和区建三公司一分公司负责人贺某，已就“钢材、水泥、电”的材料价格进行结算。一审判决（再）将上述费用计算给***错误。现申请二审法院就此要求鉴定机构将“钢材、水泥、电、瓦”整体扣除。

五、一审判决（再）遗漏重大事实，宏洲公司诉权被剥夺。1.遗漏区建三公司的违约责任及***因合同无效应承担的缔约过失责任，涉案工程工期延误132天，至今无法竣工验收，无法正常办理房产证，区建三公司和***应向宏洲公司连带承担3583245.60元的过错责任。2.***起诉已超过诉讼时效，一审法院违法公告送达、缺席审判，再审违法剥夺宏洲公司诉讼时效抗辩权。3.一审法院再审违法剥夺宏洲公司的反诉权。

六、一审判决（再）认定法律关系混乱。1.宏洲公司对***没有结算义务。（1）涉案工程是区建三公司违法转包，宏洲公司对***并无法定或者约定的结算义务，一审判决（再）认定“宏洲公司欠付的工程款即是其应向***支付的工程款”，违反了合同的相对性，认定事实、适用法律确有错误。（2）2009年9月23日银川市中级人民法院裁定宣告区建三公司破产还债，2010年7月29日***起诉本案一审之时，只能向银川市中级人民法院起诉，一审法院原审、再审均不具有审判权。（3）本案中***并没有起诉区建三公司，也未向区建三公司提出诉讼请求，一审判决（再）在本案程序中审理“***和区建三公司的工程造价结算及工程价款纠纷”，违反了不告不理原则。（4）本案中***和区建三公司没有结算，***和区建三公司的欠付款不明，***的起诉应当从程序上被驳回。（5）涉案工程是招标投标工程，宏洲公司并不欠付区建三公司工程款。（6）司法鉴定意见没有依照合同约定依法鉴定，没有核实***完成的工程量。2.《建设工程施工合同》依法成立、合法有效。（1）本案并无区建三公司的具体成本价格，一审判决（再）认定“区建三公司投标价低于成本价”，没有事实依据。（2）一审判决（再）将***提交的“区建三公司《2006年8月24日预算》”视为区建三公司的企业个别成本，违反了成本相关的法律和建设工程成本相关规范。（3）中关苑小区12号楼土建工程的“鉴定造价5827852.60元”与“区建三公司的中标备案价4545520.92元”不具有可比性，两者之间存在价格差异是正常现象。（4）《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定的“强制性规定”系效力性强制性规定，《中华人民共和国招标投标法》第四十一条的规定为程序性规定，该项法律并未规定“投标人以低于成本投标的行为无效”，一审判决（再）适用该条法律错误。（5）即使认定区建三公司以低于成本价投标，这也是区建三公司对宏洲公司的欺诈，宏洲公司也不应向区建三公司承担比合同有效时更多的工程价款。3.***和区建三公司的结算与宏洲公司无关，高价鉴定费不应由宏洲公司负担。

***辩称，一、关于工程款问题。1.对宏洲公司已付工程款金额，以法院实际核对的数据为准。2.楼宇对讲系统工程确系由***施工完成，系406户，宏洲公司应当将欠付工程款支付给***。3.关于余某5万元房贷。宏洲公司将2-4-602号房屋以工程款抵顶给***后，***将该房屋卖给余某，余某欠***5万元房款，后余某以该套房屋按揭贷款5万元直接进宏洲公司账户，宏洲公司应当将该5万元支付给***。4.吴某1是宏洲公司的财务人员，其于2006年8月31日出具的7万元收据应认定为是宏洲公司的借款。5.一审判决（再）认定宏洲公司向***退还保证金97580元正确。6.关于10万元收条的问题。该10万元是宏洲公司向张某还的10万元，不应该计算在宏洲公司已付***的款项之中。

二、关于三方关系问题。涉案工程是由***承揽来的，***与区建三公司及其一分公司并不认识，招标时区建三公司是宏洲公司从银川请来的，招标代理费也是由***交的，宏洲公司与区建三公司签订的《建设工程施工合同》是一份为了降低政府规费而签订的假合同，也远远低于工程成本价，***虽挂靠区建三公司一分公司，但***是实际施工人，从合同签订到工程开工以及履行过程中，宏洲公司对此事实是明知的，所有的往来账目也是由宏洲公司直接支付给***的，宏洲公司应向***承担付款责任。

三、关于鉴定问题。1.关于成本价的计算，国家有明文规定。2.图纸问题。一审时***提交的盖有审图章的复印件图纸，经过一审法院和鉴定机构的比对后才采用的，宏洲公司手中有原件，应提供原图加以对比。

四、关于实际完成的工程量。1.关于内墙砌体及抹灰。宏洲公司在施工过程中经常发生变化，其虽然出具了变更单，通知除2-4轴原图施工，其余墙体不予砌注，但之后陆续通知予以变更，双方争议的内墙砌体及抹灰已经由***实际完成。2.材差的问题。《建设工程施工合同》已经约定了11.2%的取费标准。3.基础防腐的问题。司法鉴定意见已经按普通沥青防腐计算。4.税金。工程已经完工，区建三公司已经破产，税金必须计算在工程款范围内。5.四项措施费。***完成了施工单位该做的一切，包括代区建三公司缴纳的施工单位各种规费和其他费用，也完成了工地的文明施工和安全防护等措施，所以应该计取上述费用。6.三七灰土。这项施工，是由石灰材料和机械完成，***已经提交了相关证据。7.素土回填。素土回填是基础工程做完，填的房心土，假如全部用机械碾压回填，一定会伤害基础的稳定性和破坏基础结构，所以采用人工和机械两种方式做回填。8.防水工程。二审时已经提供施工的新证据，宏洲公司强调自己找人施工，但没有提供证据。9.垂直运输费。该分项工程是施工中必须配套的项目，也是预算中必不可少的一部分，租用宏洲公司的自升式塔吊已计算租赁费，和计取垂直运输费没有关系。

区建三公司破产管理人针对***及宏洲公司的上诉答辩称，一审判决（再）认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

一、***是涉案中关苑小区12号楼土建工程的实际施工人，区建三公司一分公司未参与该工程实际施工，未实际收取***的挂靠费或管理费，也未收取宏洲公司支付的工程款，与宏洲公司之间不存在事实上的建设工程施工合同关系。二、宏洲公司对***是涉案工程实际施工人这一事实系明知。从宏洲公司将《建设工程施工合同》中约定的水、暖、电及电照工程又发包给案外人，与区建三公司一分公司签订《项目承包合同》的承包人胡某1在宏洲公司提供的其他合同中又作为宏洲公司的授权委托人签字，可以看出宏洲公司十分了解涉案《建设工程施工合同》《项目承包合同》的具体签订情况。三、区建三公司及其一分公司未参与合同履行的任一过程，对该工程的履行情况一概不知，至于2008年9月5日的账务核算，与区建三公司也并无直接关系，而是对宏洲公司与***之间的经济往来所进行的结算。四、区建三公司在合同履行过程中未获取任何利益，无利益则无责任。五、涉案中关苑小区12号楼土建工程在***与宏洲公司之间形成了事实上的建设工程施工合同法律关系，应当由宏洲公司直接向***承担支付工程款的责任。六、涉案中关苑小区楼宇对讲系统安装工程，与区建三公司没有任何关系。

***向一审法院起诉请求：一、判令宏洲公司支付下欠工程款2083686.90元；二、判令宏洲公司退还保证金、押金、借款共计295580元；三、本案诉讼费、保全费由宏洲公司负担。

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院一审经审理后，于2010年12月29日作出（2010）卫民初字第27号民事判决：宏洲公司于判决生效后二十日内向***支付下欠款项2311168.34元。一审判决生效后，宏洲公司不服，以一审判决认定基本事实缺乏证据证明、适用法律错误、违法公告送达、本案有新证据足以推翻原判决为由向该院申请再审，请求撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求。该院于2015年6月15日作出（2015）卫民监字第2号民事裁定，再审本案。

一审法院再审查明，2006年8月，宏洲公司为开发建设中卫市中关苑小区12号楼工程，委托宁夏永恒信建设工程咨询公司发布施工招标文件。招标文件中约定的工程计价范围为“2000年《宁夏建筑工程预算定额》；2000年《宁夏建筑工程费用定额》；2002年《全国统一安装工程预算宁夏单位估价表》；2006年7-8月份中卫造价站发布的中卫地区价格信息”。同年8月24日，区建三公司为投标中卫市中关苑小区12号楼工程，编制了12号楼工程预算表，预算总造价为7298430元，其中土建工程预算造价为6414341元。同年9月4日，经公开投标，区建三公司以5429160元（包含水、电、暖、门窗工程）的中标价中标中关苑小区12号楼工程。同年9月7日，中卫市建设局招标投标管理办公室作出卫建招字（2006）57号中标通知书，其中记载的中标工程内容为“结构：框架；层数：三层；面积（㎡）：7988”。同年9月12日，宏洲公司与区建三公司在宏洲公司中卫项目工程指挥部签订《建设工程施工合同》，约定宏洲公司将位于中卫市城区应理北街西侧的中卫市中关苑小区12号营业楼的建设工程发包给区建三公司承建，合同工期自2006年9月10日至2007年6月10日，合同价款为5429160元。同年9月15日，区建三公司一分公司与中卫市中关苑小区12号商业楼项目经理部签订《项目承包合同》，将中卫市中关苑小区12号商业楼全部土建、水、暖及电照工程承包给该项目经理部，贺某作为区建三公司一分公司的负责人、***和胡某1作为项目经理部的负责人在合同上签字。《项目承包合同》具体约定：建筑面积7988㎡，结构形式为框架，工程量以工程结算为准；项目工程的开工日期为2006年9月1日，但必须在2006年11月30日完成主体工程，竣工日期为2007年6月30日；承包方式为包工包料、包工期、包质量、包安全、包管理费用的全方位承包，发包方依据工程总造价按比例留出管理费后，其余工程款均由项目部在工程上支配使用；工程结算是在工程竣工时按实际完成工程量进行结算等内容。胡某1在签订《项目承包合同》后就退出了该承包工程，工程从开工起就由***一人承包。同年9月22日，区建三公司与宏洲公司签订的《建设工程施工合同》在中卫市建设工程造价管理站备案，备案表中中标价组成内容为：土建4545520.92元；水、暖、电安装工程883639.08元。

***承建该工程后，于2007年6月完成了工程的土建部分，后***要求与宏洲公司进行结算。2008年9月5日，宏洲公司会计孙某与区建三公司一分公司负责人贺某就中关苑小区12号商业楼的账务进行了核算，核算情况为：宏洲公司支付水泥款632340元、钢材款1720211元、房子顶账1756530.40元（有争议差额125604.72元）、现金支付620248元、其他853455元。其中其他项下代付14万元、租金20万元、欠胡某5万元、欠胡某二9万元、税金177455元、招待费1000元、电费25000元、质保金165000元。该对账单同时注明有10万元代付款待查，部分金额不确切需核实，以上共计5582785.12元。其中***对宏洲公司支付水泥款632340元、钢材款1720211元、现金620248元、其他项下中的代付14万元、欠胡某5万元、招待费1000元、电费25000元无异议。对房子顶账1756530.40元（有争议差额125604.72元）、其他项下中的租金20万元、欠胡某二9万元、税金177455元、质保金165000元有异议。涉案工程施工期间，***代区建三公司一分公司缴纳税款33174.95元。2008年4月1日，案外人余某为购买宏洲公司开发的中关苑小区2号楼4单元602室房屋，向中国银行中卫支行贷款5万元，并直接支付给宏洲公司，后宏洲公司又将中关苑小区2号楼4单元602室抵顶给***，但宏洲公司未将收取余某的5万元购房款转给***。

2009年3月17日，***委托宁夏永恒信建设工程咨询有限公司对该项目工程土建部分造价进行核算，核定土建部分的工程造价为6772486.62元。

一审法院再审过程中，***申请对其完成的中关苑小区12号楼工程造价进行司法鉴定。一审法院委托陕西中房司法鉴定所对涉案工程造价进行鉴定，鉴定范围为：一、对中卫市中关苑小区12号商业楼土建工程的成本价格进行鉴定；二、如中卫市中关苑小区12号商业楼土建备案价格高于土建工程的成本价格，以宏洲公司与区建三公司签订的《建设工程施工合同》、区建三公司一分公司与中卫市中关苑小区12号商业楼项目经理部（***）签订的《项目承包合同》约定的计价方式和计价标准，对***完成的中卫市中关苑小区12号商业楼的土建工程（不包括水暖、电、门窗）的工程量及工程造价进行鉴定；三、如中卫市中关苑小区12号商业楼土建工程备案价格低于土建工程成本价格，则对***实际完成的中卫市中关苑小区12号商业楼的土建工程（不包括水暖、电、门窗）的工程量及工程造价进行鉴定。工程量的核定以双方签字确认的工程量清单，结合涉案工程的图纸及变更签证单等予以核定。

鉴定机构于2016年11月30日作出陕中鉴字［2016］36号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.涉案工程公允的工程造价金额6202171元（包含了178266元双方有争议的项目）；2.涉案工程的行业平均成本价格金额6153734元（包含了176216元双方有争议的项目）；3.完全以个人性质施工的涉案工程平均成本价格金额5675721元（未进行取费）；4.涉案工程的个别成本价格因没有工程资料无法核算；5.按宏洲公司所理解的合同核算的造价金额3475196元。

2017年2月15日，鉴定机构作出陕中函字［2017］11号《关于对陕中鉴字［2016］36号司法鉴定意见书的调整说明》。调整意见为：1.涉案工程公允的工程造价金额5956559.35元（①此造价包含了338610.75元双方有争议的项目；②此造价包含了外脚手架或垂直运输费318179.80元）；2.涉案工程的行业平均成本价格金额5908484.43元（①此造价包含了335630.93元双方有争议的项目；②此造价包含了外脚手架或垂直运输费315505.99元）；3.完全以个人性质施工的涉案工程平均成本价格金额5440618.13元（①此造价未进行取费，包含了307640.90元双方有争议的项目；②此造价包含了外脚手架或垂直运输费289917.01元）；4.涉案工程个别成本价格因没有工程资料无法核算；5.按宏洲公司理解的合同核算的造价金额3389850.02元。

2017年6月18日，鉴定机构作出陕中函字［2017］75号《关于对双方当事人所提异议的回复》。回复意见为：1.涉案工程公允的工程造价金额5602298.67元（①此造价包含了393948.42元双方有争议的项目；②此造价包含了外脚手架或垂直运输费329379.26元）；2.涉案工程的行业平均成本价格金额5555237.19元（①此造价包含了389911.87元双方有争议的项目；②此造价包含了外脚手架或垂直运输费326613.73元）；3.完全以个人性质施工的涉案工程平均成本价格金额5104780.58元（①此造价未进行取费，包含了354133.06元双方有争议的项目；②此造价包含了外脚手架或垂直运输费300137.62元）；4.涉案工程的个别成本价格因没有工程资料无法核算；5.按宏洲公司所理解的合同核算的造价金额3389429.91元。

2017年8月4日，鉴定机构作出陕中函字［2017］120号《回复函》。回复意见：（一）以2006年7-8月中卫造价站发布的中卫地区价格信息核算工程造价为：1.涉案工程公允的工程造价金额5827852.60元（①此造价包含了372676.44元双方有争议的项目；②此造价包含了外脚手架或垂直运输费468472.90元）；2.涉案工程的行业平均成本价格金额5780405.63元（①此造价包含了369520.62元双方有争议的项目；②此造价包含了外脚手架或垂直运输费464468.17元）；3.完全以个人性质施工的涉案工程平均成本价格金额5320487.55元（①此造价未进行取费，包含了339417.15元双方有争议的项目；②此造价包含了外脚手架或垂直运输费426408.80元）；4.涉案工程的个别成本价格因没有工程资料无法核算；5.按宏洲公司所理解的合同核算的造价金额3390460.08元；（二）以2006年9-10月中卫造价站发布的中卫地区价格信息核算工程造价为：1.涉案工程公允的工程造价金额5716380.91元（①此造价包含了368937.02元双方有争议的项目；②此造价包含了外脚手架或垂直运输费468472.90元）；2.涉案工程的行业平均成本价格金额5668960.94元（①此造价包含了365781.18元双方有争议的项目；②此造价包含了外脚手架或垂直运输费464468.17元）；3.完全以个人性质施工的涉案工程平均成本价格金额5212720.52元（①此造价未进行取费，包含了335801.82元双方有争议的项目；②此造价包含了外脚手架或垂直运输费426408.80元）；4.涉案工程的个别成本价格因没有工程资料无法核算；5.按宏洲公司所理解的合同核算的造价金额3389429.91元。

鉴定机构同时声明，对于原陕中鉴字［2016］36号司法鉴定意见书、陕中函字［2017］11号《调整说明》以及陕中函字［2017］75号《异议回复函》。其数据均以陕中函字［2017］120号《回复函》为准。陕中函字［2017］120号《回复函》中未涉及的内容，仍维持原鉴定意见不变。

2006年6月25日，宏洲公司与中卫市众一安装工程部签订《合同书》一份，约定：宏洲公司将位于中卫市西岗楼西北角的中关苑小区楼宇对讲系统承包给中卫市众一安装工程部安装；工程内容为采用环宇通公司“美一”牌对讲系统，造价中包含单元门、闭门器、电控锁、对讲系统的各种通讯器材的安装、调试费用和售后服务费用；工程造价为每户245元，按实际发生工程量计算等内容。宏洲公司及其授权代表胡某1、中卫市众一安装工程部及其授权代表***在合同上盖章、签字。后***实际完成406户楼宇对讲系统的安装工程，工程款共计99470元。宏洲公司分别于2007年11月5日、2008年3月26日向***支付对讲系统工程款6000元、3万元。

***在中关苑小区12号商业楼施工期间，宏洲公司于2006年8月31日收到***现金7万元，于2006年9月29日向***借款10万元，于2006年10月20日收到***保证金97580元，于2006年10月向***借款35000元。其中2006年9月29日向***借款10万元已于2006年10月20日偿还，2006年10月向***借款35000元于2006年11月3日归还7000元，下剩28000元未还。以上借款、保证金共计195580元，宏洲公司未予返还。

一审法院再审另查明，2009年9月23日，宁夏回族自治区银川市中级人民法院裁定宣告区建三公司破产还债。区建三公司一分公司是区建三公司的下属单位，不是独立的企业法人。***曾用名张耀华。

一审法院再审认为，本案存在两种法律关系、两份承包合同、三方当事人。两种法律关系即宏洲公司与区建三公司之间的建设工程承包关系、区建三公司一分公司与***之间的建设工程转包关系；两份承包合同即宏洲公司与区建三公司之间的《建设工程施工合同》、区建三公司一分公司与中卫市中关苑小区12号商业楼项目部（***）之间的《项目承包合同》；三方当事人即宏洲公司、区建三公司破产管理人、***，其中宏洲公司是发包人，区建三公司破产管理人既是承包人又是转包人，***是实际施工人。

结合上述存在的法律关系、承包合同及当事人的合同地位，本案的争议焦点主要为：一、宏洲公司与区建三公司签订的《建设工程施工合同》及区建三公司一分公司与***签订的《项目承包合同》效力应如何认定；二、***实际完成的工程量；三、区建三公司破产管理人及宏洲公司在本案中应否对***承担责任，如承担，承担责任的范围如何确定；四、中关苑小区对讲系统的安装及付款情况。

一、关于宏洲公司与区建三公司签订的《建设工程施工合同》及区建三公司一分公司与***签订的《项目承包合同》效力问题。

宏洲公司与区建三公司签订的《建设工程施工合同》系经过招投标且经备案的合同。2006年8月24日，区建三公司编制涉案12号楼工程预算表，12号楼工程总造价为7298430元，其中土建工程预算造价为6414341元。2006年9月4日，区建三公司以5429160元（其中土建工程4545520.92元）的投标价中标中关苑小区12号楼工程。2006年9月12日，双方签订了合同价款为5429160元的《建设工程施工合同》。2017年8月4日，经陕西中房司法鉴定所鉴定，中关苑小区12号楼土建工程的公允造价为5827852.60元。区建三公司在2006年8月24日预算的中关苑小区12号楼总造价为7298430元，而在2006年9月4日又以5429160元投标并中标，十日之内，工程总造价与投标价变化之大，从7298430元降至5429160元，二者之间相差1869270元，区建三公司的行为显然不符合常理。同时结合陕西中房司法鉴定所的鉴定意见，中关苑小区12号楼土建工程的公允造价为5827852.60元，区建三公司中标工程的土建造价为4545520.92元，显然也低于土建工程的公允造价，二者相差1282331.68元。区建三公司对中关苑小区12号楼所作的工程预算总造价可视为其企业个别成本。通过对区建三公司中关苑小区12号楼预算的个别成本、投标价及司法鉴定意见中中关苑小区12号楼土建工程公允造价的综合对比，可以得出区建三公司的投标价低于成本价的结论。宏洲公司与区建三公司签订的《建设工程施工合同》虽经过招投标并备案，但根据《中华人民共和国招标投标法》第四十一条第二项“中标人的投标应当符合下列条件之一：（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外”的规定，区建三公司的投标价低于成本价，其中标行为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”；《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。宏洲公司与区建三公司签订的《建设工程施工合同》违反法律的强制性规定，应认定为无效。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，区建三公司作为中关苑小区12号楼的承包人，由其下属一分公司与***签订《项目承包合同》，将承包工程非法转包，其转包行为无效。

二、关于***实际完成的工程量问题。

区建三公司一分公司与***签订的《项目承包合同》第三条约定“承包的范围及内容：12号商业楼全部土建、水、暖及电照工程”，***也按照合同约定对12号楼土建工程实际进行施工。宏洲公司对工程中的基础防腐、基础回填、脚手架垂直运输费等项目提出异议，但并未提交证据予以充分证明，***完成的工程量应以鉴定机构出具的鉴定意见中，依据2006年7-8月中卫造价站发布的中卫地区价格信息核算，中关苑小区12号楼土建部分的公允工程造价5827852.60元为准。

三、关于区建三公司破产管理人及宏洲公司在本案中应否对***承担责任，如承担，承担责任的范围如何确定的问题。***作为中关苑小区12号楼的实际施工人，其有权利就完成的12号楼工程量主张工程款。若依宏洲公司、区建三公司一分公司、***在本案中的关系，***应向区建三公司主张未实现的工程款，宏洲公司在欠付工程价款范围内对实际施工人***承担责任。但区建三公司一分公司在将涉案工程转包给***之后，并未参与施工，而是由***实际施工，且宏洲公司也未向区建三公司一分公司支付工程款，而是直接向***支付工程款。宏洲公司与区建三公司一分公司虽在2008年9月5日对中关苑小区12号楼的账务进行了核算，但双方核算的账务实际是宏洲公司与***之间的经济往来，与区建三公司一分公司并无直接关系。经宏洲公司与区建三公司一分公司核算，宏洲公司支付水泥款632340元、钢材款1720211元、房子顶账1756530.40元（有争议差额125604.72元）、现金支付620248元、其他853455元。其中其他项下代付14万元、租金20万元、欠胡某5万元、欠胡某二9万元、税金177455元、招待费1000元、电费25000元、质保金165000元。该对账单同时注明有10万元代付款待查，部分金额不确切需核实，以上共计5582785.12元。经***核实，对宏洲公司支付水泥款632340元、钢材款1720211元、现金620248元、招待费1000元、电费25000元无异议，再审中，***对其他项下中的代付14万元、欠胡某5万元亦予以认可。房屋顶账的1756530.40元，因存有争议差额125604.72元，应以1630925.68元为准；租金20万元，因双方并未约定租赁物的租赁价格、租赁期限，无法确定20万元租金的依据，以***在原审中自认的90074元为准；税金177455元，因涉案工程施工期间，***代区建三公司一分公司缴纳税款33174.95元，剩余144280.05元应由***承担。欠胡某二9万元，因胡某二已提起诉讼，本案不再处理。宏洲公司还向中关苑小区12号楼资料员施某支付了5000元资料费，应视为宏洲公司向***支付的工程款。宏洲公司共向***支付工程款5059078.73元。

对于宏洲公司主张其与区建三公司一分公司对账单遗漏的付款项目，因宏洲公司提供的***出具的收据时间均发生在宏洲公司与区建三公司一分公司对账之前，且在工程施工中，***收到宏洲公司交付的钢材、抵顶房屋后，均是以收到工程款的形式向宏洲公司出具收据。在宏洲公司不能提供交付钢材、抵顶房屋具体分项明细单据的情况下，仅凭***出具的收据很难认定是宏洲公司另外向***支付的工程款，不排除重复计算的可能。故宏洲公司的主张不能成立。

在工程施工过程中，宏洲公司还向***收取质保金及借款共计195580元，宏洲公司应予返还。

本案***是以实际施工人的身份提起诉讼，区建三公司一分公司在将涉案工程转包给***之后，并未参与施工，宏洲公司也未向区建三公司一分公司支付工程款，而是直接向***支付工程款，并不存在区建三公司一分公司收取工程款后未及时向***支付的情形。区建三公司一分公司与***之间没有发生经济往来的事实，故区建三公司破产管理人无需向***承担支付工程款责任，应由宏洲公司直接向***承担责任。宏洲公司欠付的工程款即是其应向***支付的工程款。

***完成的中关苑小区12号楼工程造价为5827852.60元，扣除宏洲公司已支付的5059078.73元，宏洲公司还应支付768773.87元。***系以自然人身份承包建设工程，无施工资质，在鉴定机构的鉴定意见综合取费中分别包含间接施工费187086.51元和利润45854.54元，因涉案工程施工发生在2006年-2007年，根据建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知[建标（2003）206号]的规定，间接费由规费、企业管理费组成，是建筑安装企业在日常经营中的必要支出，利润是指施工企业完成所承包工程获取的盈利。上述两项费用均属于具备建筑施工资质的建筑安装企业应取得的费用，不应计算在工程总造价中，应予以扣除。故宏洲公司最终应向***支付工程款535832.82元。另宏洲公司向***收取质保金及借款195580元、向案外人余某收取的5万元购房款亦应退还，以上合计781412.82元。

四、中关苑小区楼宇对讲系统的安装及付款情况。中关苑小区楼宇对讲系统的安装施工与本案建设工程施工合同本不属于同一法律关系，但本案原审已一并处理，为解决纠纷、化解矛盾，提高司法效率，再审亦一并予以处理。经查，宏洲公司于2006年6月25日同中卫市众一安装工程部就中关苑小区楼宇对讲系统签订安装合同，又于2007年3月30日与宁夏中卫新世纪电脑科技有限公司签订中关苑小区楼宇对讲系统安装合同。其中***以中卫市众一安装工程部授权代表的身份在合同上签字。2007年11月5日、2008年3月26日，***向宏洲公司出具收据两张，分别记载收到宏洲公司对讲系统工程款6000元、3万元。***虽是以中卫市众一安装工程部授权代表的身份在合同上签字，但宏洲公司直接向***支付对讲系统工程款，并由***作为收款人出具收据的行为足以认定***为中关苑小区楼宇对讲系统的施工人。宏洲公司提出中关苑小区楼宇对讲系统系宁夏中卫新世纪电脑科技有限公司施工完成，但只提供一份合同，再无其他证据予以印证，仅凭合同无法证明宁夏中卫新世纪电脑科技有限公司进行了实际施工。故宏洲公司的主张不能成立。2011年7月27日，经一审法院现场勘查，中关苑小区楼宇对讲系统共安装406户。按照宏洲公司与中卫市众一安装工程部的合同约定，每套对讲系统造价为245元，中关苑小区楼宇对讲系统工程款总计为99470元，扣除宏洲公司已支付的36000元，宏洲公司还应向***支付63470元。

综上，宏洲公司作为中关苑小区的开发商，在工程建成房屋已办理产权证明并对外销售、已实际使用的情况下，应及时向施工人支付工程款，但宏洲公司没有履行付款义务，应承担相应法律责任。本案原一审系缺席判决，宏洲公司未到庭参加诉讼，亦未提供证据，导致原一审对宏洲公司应付工程款的数额认定错误，应予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条、第四百零七条第二款的规定，一审法院于2017年12月6日作出（2015）卫民再初字第2号民事判决：一、撤销该院（2010）卫民初字第27号民事判决；二、宏洲公司向***支付工程款781412.82元；三、宏洲公司向***支付楼宇对讲系统工程款63470元（以上二、三项共计844882.82元，由宏洲公司在判决生效后三日内向***支付）；四、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费5000元，由***负担3000元，由宏洲公司负担2000元；公告费300元由宏洲公司负担；鉴定费90000元，由***负担54000元，由宏洲公司负担36000元。

本院二审庭审中，***提交了以下证据：

第一组证据：172万余元钢材款部分证据。1.***向宏洲公司出具的钢材款收据5张，分别为41万、20万、272775元、3540元、22万元，以及钢材供应商贾某向***和宏洲公司出具的钢材款收据2张，分别为3540元、56000元；2.宏洲公司分别于2006年12月28日和2008年3月31日提供给***的“付区建三公司一分公司12号楼工程明细”单2张。用以证明***给宏洲公司出具的41万、20万、22万的收据都是钢材款收据，***每次拉钢材都要给宏洲公司出具工程款收据，不存在打一张钢材款总收据的说法；其中有一张3540元的钢材款收据，宏洲公司将该笔款项列入给***支付的现金账中。

第二组证据，11套顶账房中所涉4套顶账房的收据5张。其中2007年11月20日所打收据与2007年7月15日所打收据重复，所涉房屋系10号楼4单元302室，结合***在一审期间提交的相关顶账房证据，用以证明宏洲公司顶给***11套房总计价格为1573605.30元。

第三组证据：银行进账单14张以及黄河商业银行***账户明细单5张。用以证明***承认收到的现金620248元是14张进账单上载明的52万余元以及宏洲公司代付雍某的10万元。

第四组证据：1.中卫市昌隆混凝土砌块构件厂采购合同1份、证明1份，借条1张，***和该构件厂债务调解成果表1份，工地收混凝土砌块料单74份，构件厂原始账册1本，第42页是该厂记载的***各月份用砌块明细，构件厂原始明细1册，第3页为***账页，构件厂5000元供货款收据1份；2.洪某建材有限公司砌块收料单1份、付款凭证6份、债务调解成果表1份；3.***内部原始账册；4.邵某分项施工工程量结算明细单和欠邵某人工费相关证据。用以证明12号楼的内墙砌体、抹灰、二楼混凝土地面垫层分项工程均系由***施工完成。

第五组证据：1.业主和租房客的书面材料证明5份；2.邵某出具的收到做二楼地面人工工资的7张收据。用以证明12号楼的二楼混凝土地面垫层系由***施工完成。

第六组证据：销货清单1份，收据2张。用以证明三七灰土地面系由***施工完成。

第七组证据：1.中卫市公路管理段证明1份；2.吴某2证明1份。用以证明2006年土方外运时的路线与2017年时的路线保持一致，运距来回是17公里，单项是8.5公里。

第八组证据：工程量结算单1份。用以证明屋面防水系由***施工完成。

第九组证据：1.供瓦人向***出具的瓦款收据8张；2.***向供瓦人出具的欠条1张。用以证明12号楼所用瓦是***采购并进行了施工。

第十组证据：1.建设工程交易服务费、招标代理费、占道费等行政事业性收费票据以及相关的收费票据共11张，合计26929元；2.12号楼工地保险单1份；3.费用报销单。用以证明***为区建三公司代缴了相关费用，此费用包含在综合取费里，应给予***完整的综合取费。

第十一组证据：众一安装工程部的营业执照、税务登记证、安全技术防范产品销售备案登记批准书以及***的户籍证明等证据。用以证明众一安装工程部是由***注册成立的，***是众一安装工程部的负责人。

第十二组证据：12号楼2006年至2007年发生的设备租赁、退还清单等20份。用以证明***向多家单位租赁过设备，并非宏洲公司所说由其提供了全部的建筑设备。

宏洲公司质证认为，第一组证据，认为贾某出具钢材款的收据与宏洲公司无关；对账单中的钢材款172万余元，应以区建三公司和***向宏洲公司出具的凭证来计算款项；对2份明细单，认为没有宏洲公司的盖章和签字，不予认可。第二组证据，认为5张收据款项名称写的是工程款，而不是顶房款。第三组证据，14张进账单认可，但认为《对账单》中支付的款项金额不能与***或区建三公司向宏洲公司出具的收据上的金额相对应。第四组证据，认为内墙砌体已经在变更单中取消，后由宏洲公司委托他人进行了施工，该组证据与内墙砌体无关联，不予认可。第五组证据，涉案工程水暖电并不是本案争议的范围，不予认可。第六组证据，与本案无关，不予认可。三七灰土和素土垫层实际是由宏洲公司委托雍某机械施工的。第七组证据，不予认可。到存土地有多条道路，也不能以现在的路况来计算当年的距离。第八组证据，没有宏洲公司盖章或签字，不予认可。第九组证据，不予认可，该收据不能证明是用于12号楼的，整个小区的瓦都是宏洲公司采购的。第十组证据，***系个人施工，不应享有综合取费的权利，该证据不能达到其证明目的，不予认可。第十一组证据，营业执照有效期是2005年至2009年，已经过期了。即使***是众一安装工程部的经营者，仍应当以众一安装工程部的名义来起诉，而不是以其个人名义来起诉。第十二组证据，证据显示所租赁的设备主要是钢模板，与涉案工程使用的塔吊、脚手架、钢管无关，达不到其证明目的。

区建三公司破产管理人质证认为，区建三公司未参与施工，对工程施工和工程款支付情况均不知情，故不发表质证意见。

宏洲公司提交了以下证据：

第一组证据：1.收据4张：2006年10月31日41万、2006年11月21日20万、2006年12月27日977416.75元、2007年12月20日272775元。以上4张收据与宏洲公司在一审时提交的15份收据总计19份，用以证明宏洲公司向***支付工程款4025044.4元。2.宏洲公司支付款项凭证24份：包括收据（条）20份、误工损失补偿协议1份、监理工程师通知单1份、工程结算单1份、证明1份，总计金额620248元，用以证明该620248元是《对账单》中现金款项的核算依据。3.***2007年3月26日出具的收到1447436.72元钢材的《收条》1张及《安和世家12#商贸楼钢材》清单1张、宏洲公司和贾某签订的《供钢材合同》1份，用以证明：宏洲公司实际提供了涉案工程的钢材；《对账单》中核算的钢材1720211.72元，系根据***出具的1447436.72元《收条》以及***于2007年12月20日出具的272775元《收据》核算而来；《对账单》中的钢材款项，与***给宏洲公司出具的工程款收据，并没有一一对应；本案应以***和区建三公司给宏洲公司出具的收款凭证来计算已付款项。4.***收到宏洲公司水泥的收据12张，宏洲公司和宁夏华泰鑫水泥（集团）有限公司签订的水泥《买卖合同》1份，用以证明涉案水泥是宏洲公司实际购买并提供，不应在工程造价中以定额标准再计算造价；该12份收据总计金额632340元，是《对账单》中水泥项的结算依据。

第二组证据：1.江苏省高级人民法院（2015）苏民终字第00029号民事裁定书打印件。用以证明：宏洲公司和***之间没有直接的合同关系，宏洲公司没有和***参照《建设工程施工合同》结算的义务。2.最高人民法院（2014）民申字第848号民事裁定书打印件。用以证明：《中华人民共和国招标投标法》第三十三条所称的“低于成本”指投标人为完成投标项目所需支出的个别成本，本案中并没有区建三公司的企业个别成本以及***的个人成本证据，一审认定区建三公司以低于成本价中标，中标无效，没有事实依据。即使合同无效，也应参照合同约定进行结算。

第三组证据：全区各市、县建筑工程主要材料市场综合价（2006年9-10月份价）；《2000年宁夏土建定额说明及计算规则总说明》，系宁夏造价站公布的信息。用以证明：1.鉴定意见中的“序号4波形彩瓦规格420×330、序号53支撑方木、序号43水、序号58电”的“市场价格”缺少价格调整依据，不应调整价差。2.***没有实际提供“施工用水、施工用电”，该项费用不应计算。

第四组证据：1.中卫市中级人民法院2011年7月27日《听证笔录》。用以证明：1.***的妻子自认已经向区建三公司交了管理费，且有证据证明，本案并非与区建三公司无关；2.***与区建三公司是按照《项目承包合同》及《建设工程施工合同》的内容实际履行的，该事实与***《民事起诉状》自认事实一致。2.中卫市中级人民法院2011年8月5日《听证笔录》。用以证明：406户是中关苑小区的总户数，而不是***施工安装对讲门铃的户数，6号楼三个单元的模块都没有安装。

第五组证据：宏洲公司委托宁夏五岳联合会计师事务所所作的宁五岳审核[2018]17号《专项审核报告》。用以证明：宏洲公司实际支付的款项总额是6065087.40元。

***质证认为：第一组证据，1.41万、20万、272775元的3张收据都是钢材款，收到了，认可；977416.75元的收据，和***没有关系，且该977416.75元所涉款项，在宏洲公司2006年12月28日和2008年3月31日提供给***的2份财务明细单上有反映，该收据所涉款项，***在所打的分项条子里已经认可，该收据只是用于做账的，不应再重复认定。2.20份收据是***打的，认可，但不认可该组证据的证明目的，这是宏洲公司凑的票据，凑成了620248元。***认可的620248元现金是14张银行进账单和代还雍某10万元合计算出来的。3.宏洲公司与贾某签定的钢材买卖合同与***没有关系，1447436.72元钢材款收条是***给贾某打的，***给宏洲公司打的是分项条子，不是总条子。4.宏洲公司与宁夏华泰鑫水泥（集团）有限公司签订的水泥《买卖合同》与***没有关系，对收到632340元水泥款无异议。

第二组证据，1.该案例与本案无关，***和区建三公司签的合同只是走了个程序，未发生任何款项往来。2.是否低于成本价，应由法院来裁判，而不是由一方说了算。

第三组证据，鉴定机构按照市场价进行调整，符合法律规定。

第四组证据，1.宏洲公司不能靠猜测说明，应提供证据来证明***和区建三公司之间的关系。2.***实际安装的对讲系统是406户，是按合同来施工的。

第五组证据，该证据是宏洲公司单方面委托审计事务所所作，票据里面有重复计算的，有一些票据不予认可，也不认可宏洲公司的证明目的。

区建三公司破产管理人质证认为，上述付款证据均是宏洲公司与***之间的支付工程款凭证，恰恰证实了涉案工程的价款均是由宏洲公司直接向***支付，而非向区建三公司支付，区建三公司从未参与施工，也未收取任何工程款；关于区建三公司所打的977416.75元的收据，仅是为了公司入账而做的手续，区建三公司并未实际收到该款项；关于宏洲公司出具的***妻子的《听证笔录》，并未有其他证据予以佐证，区建三公司未收取任何管理费或挂靠费；关于宏洲公司提交的外省区的裁判文书，与本案无关联性，均不予认可。关于《专项审核报告》，系由宏洲公司单方委托，审核依据的票据也系由宏洲公司单方提供，审核结论中将发票金额47万元认定成总计的付款金额，明显违背相关的会计准则，故对该证据不予认可。

区建三公司破产管理人未提交证据。

庭审结束后，***向本院提交修改平面图纸6张，均系复印件，用以证明2008年8月宏洲公司向其提交了该图，要求其按图施工，其按照图纸完成了内墙砌体及抹灰分项工程。

宏洲公司质证认为，该证据不是庭审中提交的证据，不符合质证条件。且该几张图纸均系复印件，来源不明，图纸上也没有标明是哪项工程所用，墙如何砌，用什么材料等均看不出来，要按原始图纸和变更单相互配合才是正常的施工。

区建三公司破产管理人质证认为，该证据系复印件，不予认可，也与区建三公司无关。

本院二审对***提交的证据认证如下：

第一组证据，1.因***已经认可收到宏洲公司172万余元钢材款，该5张钢材款收据均系《对账单》形成之前由***所打收据，且该收据与宏洲公司提交的《专项审核报告》中的该部分钢材款收据一致，本院予以采信；对贾某书写的2张收据，因是否是贾某本人书写不能确定，故不予采信。2.对2张“付区建三公司一分公司12号楼工程明细”，宏洲公司虽不予认可，但该2张财务明细单中记载的977416.75元的明细为：3000元误工损失补偿费、6213元工程款、1万元工程罚款、41万元钢材款、3540元工程款、124663.75元工程款、22万元钢材款、20万元钢材款，以上8笔款项与宏洲公司提交的《专项审核报告》均能形成一一对应关系，故对该2张“付区建三公司一分公司12号楼工程明细”单的真实性予以采信。

第二组证据，对于11套顶账房的顶账金额，本院结合其他证据在后续阐述中作出认定。

第三组证据，因宏洲公司对该组证据的真实性予以认可，本院予以采信。

第四组证据，结合***在庭审后提交的修改平面图纸6张以及其他证据，能够认定内墙砌体及抹灰分项工程系由***完成，对该证明目的予以采信。

第五组证据，该组证据达不到***的证明目的，不予采信。

第六、八、九组证据，均是***施工过程中内部购买材料及支付款项的证据，对证明目的予以采信。

第七组证据，该组证据达不到***的证明目的，不予采信。

第十组证据，对建设工程交易服务费发票、招标代理费收据、行政事业性（政府性基金）收费票据的真实性予以采信。

第十一组证据：该组证据能够证明***是中卫市众一安装工程部的经营者，故对该组证据予以采信。

第十二组证据：该组证据系***与其他单位发生租赁设备的证据，与本案不具有关联性，故不予采信。

本院二审对宏洲公司提交的证据认证如下：

第一组证据，该证据系宏洲公司第五组证据《专项审核报告》中的凭证，本院在后续宏洲公司已付工程款部分一并作出认定。

第二组证据，对两份民事裁定书的真实性、合法性予以采信，但与本案无关联性，故不予采信。

第三组证据，不能达到宏洲公司的证明目的，故不予采信。

第四组证据，对证据的真实性、合法性予以采信，对证明目的不予采信。

第五组证据，《专项审核报告》系宏洲公司提交相关付款凭证的集合，因***提交的第一组证据、第二组证据中的付款凭证以及宏洲公司提交的第一组证据中的付款凭证均系《专项审核报告》中的部分凭证，而宏洲公司称《专项审核报告》是其全部已付工程款的证据，经征得各方当事人同意，本院以宏洲公司提交的《专项审核报告》中的凭证为基础，在宏洲公司已付工程款部分进行认定。

本院二审查明事实与一审（再）查明事实一致，予以确认。

本院认为，围绕当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、涉案《建设工程承包合同》及《项目承包合同》的合同效力问题；二、鉴定机构出具的《鉴定意见书》及其补充意见能否作为本案认定***已完土建工程价款的依据；三、存有争议的土建工程的价款计算、争议土建分项工程是否由***实际完成；四、宏洲公司已经支付的土建工程价款金额；五、***主张的土建工程欠款责任由谁来承担；六、***是否有权对楼宇对讲系统工程款主张权利。

一、关于涉案《建设工程承包合同》及《承包合同书》的合同效力问题。

本案中，虽然宏洲公司与区建三公司签订了《建设工程承包合同》，区建三公司一分公司与中卫市中关苑小区12号商业楼项目经理部签订了《项目承包合同》，但从本案实际看，首先，在***实际施工过程中，区建三公司及其一分公司均未参与工程建设与管理，宏洲公司提供钢材、水泥，以房抵顶工程款以及付现，均是在与***之间进行，宏洲公司也未向区建三公司及其一分公司支付工程款，而是直接向***支付工程款。《2008年9月5日与***、贺总对12号楼账务情况》的对账单上，宏洲公司财务人员以及贺某签字，***因对部分账务有异议未签字，该核算的账务实际是宏洲公司与***之间的经济往来，与区建三公司一分公司并无直接关系，本案也不存在区建三公司一分公司收取工程款后未及时向***支付的情形。其次，从2006年6月25日宏洲公司及其授权代表胡某1与中卫市众一安装工程部及其授权代表***签订的《合同书》来看，宏洲公司早在涉案《建设工程施工合同》及《项目承包合同》签订之前就与中卫市众一安装工程部及***发生过经济活动，此时胡某1是宏洲公司的授权代表，而在涉案《项目承包合同》签订后，胡某1在退出涉案土建工程后，又作为宏洲公司工程技术部人员参与涉案工程的管理。以上事实充分说明，宏洲公司对***签订合同以及履行合同的情况是明知的。再次，***陈述涉案土建工程系***从宏洲公司处承建而来，因为要走招投标程序，***没有资质，故宏洲公司找来区建三公司，双方签订了《建设工程施工合同》，但该份合同系为了降低政府规费而签订的假合同，招标代理费也系由***所交。***还提交了2006年9月4日的招标代理费收据一张，载明系招标代理机构“收到宏洲公司交来招标代理费5000元”。区建三公司破产管理人也明确表示，区建三公司虽与宏洲公司签订了《建设工程施工合同》，区建三公司一分公司与中卫市中关苑小区12号商业楼项目经理部签订了《项目承包合同》，但该两份合同仅系名义上的合同，区建三公司及其一分公司均未参与工程建设与管理，也未与宏洲公司发生建设工程施工合同法律关系，宏洲公司与***之间形成了事实上的建设工程施工合同法律关系。对此，本院认为，***并不是宏洲公司员工，由***代宏洲公司交纳招标代理费不符合常理。本案的实际为发包人宏洲公司在与有资质的承包人区建三公司签订合同之时，其目的就在于让无资质的实际施工人***实际履行合同，且宏洲公司与区建三公司、***就借用区建三公司的资质达成合意，从而既达到规避国家法律法规关于资质问题的规定，又能实现各自经济利益的目的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法五十二条第五项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，宏洲公司与区建三公司签订的《建设工程施工合同》以及区建三公司一分公司与中卫市中关苑小区12号商业楼项目经理部签订的《项目承包合同》均属无效。一审判决（再）对涉案合同效力的认定阐述理由及适用法律虽有不妥，但认定合同无效并无不当。宏洲公司认为涉案《建设工程施工合同》有效的上诉理由不能成立。

二、关于鉴定机构出具的《鉴定意见书》及其补充意见能否作为本案认定***已完土建工程价款依据的问题。

涉案《建设工程施工合同》及《项目承包合同书》均属无效合同，两份合同中约定的工程价款的结算方式并不相同。《项目承包合同书》约定按照实际完成的工程量计算，还约定“如本合同与大合同不符时，以大合同内容为准”，但《建设工程施工合同》中既约定“采用可调价格合同，合同价款调整方法为合同价款加减设计变更及季节性调差”，又约定“工程结算按中卫市地方预算标准执行，取费标准按11.20%执行（含四项措施费）”，合同约定并不一致，而本案就不存在中卫市地方预算标准，且本案在委托司法鉴定及诉讼期间，宏洲公司坚持认为应当以***实际施工的时间即2006年9-10月中卫造价站发布的中卫地区价格信息核算涉案工程造价，而不是以招标文件中载明的2006年7-8月中卫造价站发布的中卫地区价格信息核算工程造价，宏洲公司以其实际行为表明其本身也未按《建设工程施工合同》约定的标准执行。在此情况下，一审法院通过司法鉴定的方式对土建工程的成本价格进行鉴定来确定***所完成的土建工程价款，也即中关苑小区12号楼土建部分的公允工程造价，工程量的核定以双方签字确认的工程量清单，结合涉案工程的图纸及变更签证单等予以核定，并无不当。

关于施工图纸问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十一条的规定，当事人提交复印件作为证据使用，并非当然属于无效证据，是否能够作为定案依据，应当结合其他证据和案件具体情况加以判断。本案中，***最先提交了盖有审图中心印章的复印件图纸，后又从设计部门调取了17张图纸提交给一审法院，一审法院在送交鉴定前，向宏洲公司及***予以了核实。因宏洲公司手中有图纸原件，一审法院明确告知宏洲公司要提交原件予以核对，宏洲公司拒不提交，一审法院在对***提交的图纸进行审查核实后认为可以作为证据使用并提交给鉴定机构，并无不当。该图纸虽然在庭审中没有作为***提交的证据予以质证，但在委托鉴定前已经由法院组织双方当事人进行了质证，故宏洲公司关于图纸不是原件不能用于鉴定且未经质证的上诉理由不能成立。

关于鉴定机构以及鉴定人员的鉴定资质问题。一审法院于2016年6月委托陕西中房司法鉴定所对涉案工程造价进行鉴定时，该所及两名鉴定人员均系在陕西省法院备案的司法鉴定人目录名册中，陕西中房司法鉴定所业务范围包括“工程造价、质量鉴定”，从业地域显示为“全国”，鉴定人员邓某系注册造价工程师，任某系造价工程师，均持有司法鉴定人执业证。《建设工程造价鉴定规范》(GB/T51095-2015)中明确“应指派注册造价工程师承担鉴定工作”，但没有明确应指派注册造价工程师的人数，一审法院委托并无不当，故宏洲公司关于鉴定机构及鉴定人员任某不具备鉴定资质，鉴定意见无效的上诉理由不能成立。

关于本案是否存在补充鉴定的问题。本院审理中，宏洲公司在其民事上诉状以及庭审中，均提出了对多个工程项目进行补充鉴定的要求。对此，本院认为，宏洲公司在鉴定期间曾就上述多个工程项目向鉴定机构提出意见，要求鉴定机构予以修正或者出具补充意见，鉴定机构也先后多次向宏洲公司及***出具了反馈意见，并先后作出［2017］11号《关于对陕中鉴字［2016］36号司法鉴定意见书的调整说明》、陕中函字［2017］75号《关于对双方当事人所提异议的回复》、陕中函字［2017］120号《回复函》，对宏洲公司以及***提出的意见进行了回复与说明，对部分项目进行了调整。一审法院开庭时，鉴定机构相关人员亦出庭接受了质询，对相关问题再次进行了说明。且在宏洲公司提出的意见中，其认为应按大理石造价而不应按花岗岩造价计算相关工程价款的问题，鉴定机构已经予以了修正；“钢材、水泥、电”也已经在宏洲公司已付工程款部分进行了抵扣，而宏洲公司提交的证据不足以证明瓦全部由其提供。现宏洲公司在本院二审中对多个工程项目提出异议，要求进行补充鉴定，不予准许。本次司法鉴定的委托、受理、监督、补充鉴定等符合法律规定，宏洲公司关于鉴定程序违法的上诉理由不能成立。

三、关于争议的土建工程的价款计算、争议分项工程是否由***实际完成的问题。

1.关于争议的土建工程的价款计算问题。

（1）本案是以2006年7-8月中卫造价站发布的中卫地区价格信息核算工程造价还是以2006年9-10月中卫造价站发布的中卫地区价格信息核算涉案工程造价。宏洲公司认为本案应当以2006年9-10月中卫造价站发布的中卫地区价格信息用于核算涉案工程造价，因本案***签订合同以及施工的时间均在2006年9月及以后，且***在向一审法院起诉时，其自行委托相关部门对涉案工程所做的预算书，也是按照2006年9-10月中卫造价站发布的中卫地区价格信息核算的涉案工程造价，故本案应以2006年9-10月中卫造价站发布的中卫地区价格信息核算涉案工程造价。宏洲公司的该上诉理由成立。

（2）关于基础防腐项目是采用“普通沥青及冷底子油”做法计算工程造价还是采用“环氧沥青厚浆型涂料”做法计算工程造价。本院二审中，***当庭认可涉案工程基础防腐采用的是“普通沥青及冷底子油”做法，故应以“普通沥青及冷底子油”做法计算基础防腐项目造价为22690.07元，一审判决（再）按照“环氧沥青厚浆型涂料”做法计算基础防腐项目的造价不妥，应予纠正。宏洲公司的该上诉理由成立。

（3）本案土方运距是2公里还是17公里。***提交的证据不足以证明本案土方运距是17公里，且***在其提交的《分部分项工程承包合同》中，其与承包人雍某约定的清运土方的运距不超过2公里，故一审判决（再）按照鉴定意见中一般定额规定的2公里进行计算并无不当。***的该上诉理由不能成立。

2.关于争议分项工程是否由***实际完成的认定。

根据“谁主张、谁举证”的原则，本案中，***作为12号楼的实际施工人，已经提交了相关施工合同以及施工过程等方面的证据，结合12号楼已经使用的实际情况，可以证明12号楼的土建工程系由***施工完成，***已经完成了基本的举证义务，宏洲公司如认为施工中的一些分项工程并非由***施工完成，应由宏洲公司对此举证。

（1）关于内墙砌体及抹灰分项工程项目。宏洲公司在一审（再）中抗辩该分项工程项目并非由***完成，并提交了工程变更单证据，用以证明内墙砌体及抹灰分项工程已经取消，宏洲公司将该项工程发包给其他施工人进行施工。***在本院二审中提交了修改平面图纸6张，虽系复印件，但图纸上注明“请照此施工，翟某”，落款时间为2007年8月13日，该签字人员与宏洲公司提交的取消内墙砌体的工程变更通知书上签字人员一致，落款时间也在宏洲公司取消内墙砌体的变更通知单的时间之后，结合***提交的购买砌块等其他证据，能够认定内墙砌体及抹灰分项工程系由***完成，该部分工程量147688.89元应计入***已经完成的工程量中。***的该上诉理由成立。

（2）关于二楼混凝土地面垫层分项工程项目。因宏洲公司在一审（再）中提交了工程变更单，只计算一楼地面垫层，对此，***在二审中提交了相关证据，但仍不足以证明二楼地面垫层分项工程项目系由其完成，***的该上诉理由不能成立。

（3）关于三七灰土垫层素土回填分项工程项目。宏洲公司上诉认为该分项工程项目并非由***施工完成，但宏洲公司提交的证据不足以证明其上诉主张，故不予支持。

（4）关于水泥砂桨石材楼地面分项工程项目。宏洲公司上诉认为该分项工程项目并非由***施工完成，但宏洲公司提交的证据不足以证明其上诉主张，故不予支持。

（5）关于防水卷材及涂膜分项工程项目。宏洲公司上诉认为该分项工程项目并非由***施工完成，但宏洲公司提交的证据不足以证明其上诉主张，故不予支持。

（6）关于垂直运输费。本案中，***虽租用了宏洲公司的塔吊以及其他一些机械设备，但租用设备与***使用租赁设备进行施工是两个不同的法律行为，宏洲公司以此认为垂直运输费不应计算给***，其上诉理由不能成立。因塔吊的运输、拆除是土建工程的配套项目，涉案土建工程项目系由***完成，宏洲公司如认为塔吊的运输、拆除不是由***完成，宏洲公司负有举证责任，因宏洲公司举证不利，一审判决（再）将该部分费用计算给***并无不当。关于塔吊的型号，***认为是自升式塔吊，且在2006年的时间段内，全国通用的是自升式塔吊，宏洲公司认为是J3-15塔式起重机，但宏洲公司未能举证证明，故对宏洲公司认为应当按J3-15塔式起重机2～6t来计算相关费用的上诉主张不予支持。

综上，鉴定机构以2006年9-10月份中卫造价站发布的中卫地区价格信息作出的鉴定意见中的涉案工程公允的工程造价金额5716380.91元中，对于其中的基础防腐项目造价系按照“环氧沥青厚浆型涂料”做法计算为79753.71元，因本院二审中双方当事人均认可基础防腐项目系采用“普通沥青及冷底子油”做法计算造价为22690.07元，再加上内墙砌体及抹灰工程造价147688.89元，调整后，涉案工程公允的工程造价为5807006.16元（5716380.91-79753.71+22690.07+147688.89），该工程造价即是***完成的工程价款。

四、关于宏洲公司已经支付的款项金额问题。

宏洲公司称其提交的《专项审核报告》中所涉及到的凭证是其主张已付款项6065087.40元的全部凭证，***只认可部分凭证并认为收到宏洲公司工程款485万元左右。

1.关于《专项审核报告》中涉及工程款部分票据的认定。

（1）***给宏洲公司出具的34张工程款收据计款3145580.65元，其中有4张收据上载明为钢材款收据，其余收据均没有写明具体的用途。***除对其中的2006年11月出具的1张10万元收据及2007年11月20日出具的1张134400元收据不予认可外，其余都予以认可。因***出具的工程款收据包括钢材、以房顶账以及现金支付（水泥有单独的票据），故该部分款项应属钢材、以房顶账以及现金支付的款项总和。上述票据中，***认可的票据32张，其中4张钢材款收据的金额为41万、20万、272775元、3540元，加上***自认的2006年11月16日的1张22万元的工程款收据，以上钢材款金额为1106315元，未超出***认可的《对账单》中载明的金额1720211.72元，故宏洲公司关于《专项审核报告》中5张收据中的款项系《对账单》遗漏项目的上诉理由不能成立。

***认可以房顶账的收据为7张共顶房8套，即2006年11月6日的124663.75元、2006年12月27日的307478.90元、2007年6月4日的118692元、2007年7月7日的167099元、2007年7月10日的200121元、2007年7月15日的134400元、2008年3月5日的147998元，该7张收据与其在一审中提交的《房屋抵押协议》《四套抵工程款房数据明细表》比对，只有4张收据（2007年6月4日的118692元、2007年7月7日的167099元、2007年7月10日的200121元、2007年7月15日的134400元）的数额能够对应，有2张收据（2006年11月6日的124663.75元、2008年3月5日的147998元）所打的金额要大于双方在《房屋抵押协议》以及《四套抵工程款房数据明细表》上约定的价格，***认为双方之间对顶账房的差距在宏洲公司是按涨价后的工程款收条计算，对此，本院认为，既然***出具收据说明***认可按照收据上的价格进行计算，结合《对账单》，一审法院认定11套顶账房的抵顶金额为1630925.68元，并无不当。

***认可的其余20张收据均系现金付款的凭证，金额为604413元，加上***认可的《专项审核报告》中2007年2月8日收条的5800元，以上共计610213元，因***自认现金账为620248元，本院以***自认的金额为准，但该20张收据里包含了***给宏洲公司出具的36000元楼宇对讲系统工程款。

因***不认可的10万元收据及134400元收据，并不在宏洲公司的现金付款明细中，上述***认可的5张钢材款收据、7张以房顶账收据的总金额，没有达到***自认的金额，即使加上***不认可的该2张收据，也没有达到***自认的金额，故对该10万元及134400元收据上涉及的工程款不再重复认定。

（2）***、田某给宏洲公司出具的水泥款收据12张计款632340元，***予以认可，本院予以认定。

（3）区建三公司向宏洲公司出具的1张977416.75元收据。***对此不予认可。该收据上载明系“甲方供钢材、顶房、付款等”，与《专项审核报告》中载明的款项明细能够一一对应，也与***提交的2份“付区建三公司一分公司12号楼工程明细”单中记载的977416.75元的明细能够一一对应，本案已经对宏洲公司供钢材、用11套房顶账以及现金付款予以了认定，宏洲公司无证据证明该款项是其另行向***支付的款项，故对该977416.75元款项不再重复认定。

（4）区建三公司一分公司向宏洲公司开具的4张税务机关代开统一发票合计金额47万元。在交易惯例中，因开具税务机关代开统一发票并不以收受价款为基础，与当事人之间是否付款并无直接的条件关系，宏洲公司认为该47万元已经支付给了区建三公司一分公司，宏洲公司应提供支付该47万元款项的支票存根、转账记录、银行对账单等以对付款事实加以证明，但宏洲公司未能举证证明，故对该47万元不予认定。

（5）袁某向宏洲公司出具的7张工程款收据计款43000元。因该收据是袁某出具，与***无关，故不予认定。

2.关于《专项审核报告》中其他票据的认定。

（1）关于***于2006年12月6日出具的1万元借款单的认定。因没有***出具该款项的收款收据，该证据不足以认定***已经收到了该1万元借款，故不予认定。

（2）关于2007年3月3日的001702号收据所涉4万元的认定。该收据系区建三公司所出具，内容为“还欠款”，此款在一审（再）中***及其妻子虽认可是现金账中的款项，但本院二审中***及区建三公司一分公司均不认可，因***自认的事实与***主张的现金账明细并不一致，宏洲公司主张的现金账明细中也无此款项，且该收据载明的内容为“还欠款”，在无其他证据佐证的情况下不应计算在已付***的工程款中。

（3）关于施某向宏洲公司出具的做资料的2张工程款收据计款5000元的认定。因***予以认可，本院对此予以认定。

（4）关于2006年10月20日“还借款”收据所涉10万元的认定。***认为该10万元是宏洲公司向案外人张某所还的10万元，不应计算在宏洲公司已还***的款项中，***无证据证明其上诉主张，故不予支持。

（5）关于2张收条涉及到的代付款14万元的认定。因***予以认可，应予以认定，且其中10万元不存在重复认定问题。

（6）关于2006年10月10日“误工补偿协议”1份所涉款项3000元，***予以认可，本院予以认定。

（7）关于2006年10月9日的“监理工程师通知单”所涉1万元罚款，2006年12月4日的“工程结算单”上所涉款项24800元，2007年12月11日的“证明”上所涉款项4695元，***均不予认可，单据上也无***的签名，故不予认定。

以上，宏洲公司共计支付款项为：钢材款1720211.72元、水泥款632340元、以房顶账款1630925.68元、现金付款620248元，5000元资料款、14万元代付款、3000元误工补偿款、加上双方当事人在《对账单》中认可的欠胡某5万元、***认可的租金90074元、招待费1000元、电费25000元，共计4917799.40元。其中有36000元系宏洲公司支付的楼宇对讲系统工程款，不应计算在其支付的土建工程款总额中，***虽在上诉中对其中的3万元提出异议，但其在庭审中亦表示应以法院核准的数字为准，故减去该36000后，宏洲公司实际支付土建工程款4881799.40元。税金应以鉴定报告中确认的2006年9-10月中卫造价站发布的中卫地区价格信息核算涉案工程造价中包含的税金，基础防腐项目按照“普通沥青及冷底子油”做法计算税金，再加上内墙砌体及抹灰分项工程的税金，调整后税金应为191630.32元（188639.70-2631.86+748.77+4873.71），***已经代区建三公司一分公司缴纳税款33174.95元，剩余158455.37元由***承担。一审判决（再）认定税金为177455元、土建工程款为5059078.73元不妥，应予纠正。

五、关于***主张的土建工程欠款责任承担问题。

如前所述，本案虽然宏洲公司与区建三公司签订了《建设工程施工合同》，区建三公司一分公司与中卫市中关苑小区12号商业楼项目经理部签订了《项目承包合同书》，但在***实际施工过程中，区建三公司及其一分公司均未参与工程建设与管理，宏洲公司提供钢材、水泥，以房抵顶工程款以及付现，均是在与***之间进行，宏洲公司也未向区建三公司及其一分公司支付工程款，而是直接向***支付工程款，《2008年9月5日与***、贺总对12号楼账务情况》的对账单，核对的也是宏洲公司与***之间的账务往来，本案就不存在区建三公司及其一分公司收取工程款后未及时向***支付的情形。一审判决（再）根据本案的实际情况以及当事人给付款的交易方式，认定宏洲公司欠付的工程款即是其应向***支付的工程款，区建三公司破产管理人无需向***承担付款责任，由宏洲公司直接向***承担付款责任并无不当。宏洲公司主张其不承担工程款给付责任的上诉理由不能成立。

***完成的中关苑小区12号楼的土建工程造价为5807006.16元，扣除宏洲公司已经支付的工程款4881799.40元，扣除***还应承担的税金158455.37元，宏洲公司还应支付766751.39元。一审判决（再）考虑到本案的实际情况，对工程造价中的间接费和利润未予支持，并无不当。因本院二审对相关项目费用进行了调整，间接费、利润应一并调整。扣除间接费189291.39元（187086.51-2873.87+440.35+4638.40）和利润46394.95元（45854.54-704.38+107.93+1136.86）后，宏洲公司还应向***支付工程款531065.05元。***主张上述两项费用应当计取的上诉理由不能成立。对于工程造价中包含的建筑工程安全防护、文明施工措施费，该费用系施工中必然要发生的费用，应当给***予以计取，宏洲公司主张不应给***计取的上诉理由不能成立。

施工过程中，宏洲公司工作人员吴某1于2006年8月31日出具收到***现金7万元收据的行为系职务行为，一审判决（再）认定该款项系宏洲公司收到并无不妥；宏洲公司于2006年9月29日向***借款10万元，一审判决（再）认定***出具的2006年10月20日的“还借款”收据系偿还的该笔款项并无不当；宏洲公司于2006年10月20日收到保证金97580元，该款项系***所交，***又系实际施工人，加上宏洲公司于2006年10月向***借款35000元下剩的28000元，以上共计195580元，一审判决（再）认定应由宏洲公司返还，并无不当。关于宏洲公司向案外人余某收取的5万元购房款，因宏洲公司向***给付工程款的方式具有多样性，该5万元又因双方系以房抵顶工程款过程中所发生的，且亦未超出***主张的工程款数额，一审判决（再）认定应由宏洲公司予以返还，亦无不当。

以上，宏洲公司应支付***土建工程款531065.05元，返还***质保金及借款195580元、向案外人余某收取的5万元购房款，共计776645.05元。工程完工后，涉案土建工程虽然没有办理工程竣工验收，但宏洲公司作为中关苑小区的开发商，在工程建成，房屋已办理产权证明并对外销售，已实际使用的情况下，应向施工人履行相关付款义务。

区建三公司虽然由宁夏回族自治区银川市中级人民法院宣告破产，但***一审起诉时只以宏洲公司为被告提起诉讼，一审法院受理案件后，为查清案件事实，依照相关法律规定，将区建三公司破产管理人追加为当事人参加诉讼，程序并不违法。宏洲公司主张一审法院对本案不具有审判权的上诉理由不能成立。

宏洲公司上诉主张一审法院违法公告送达、缺席审理、本案已过诉讼时效；再审判决违反不告不理原则、宏洲公司诉权被剥夺、且遗漏重大事实、区建三公司与***应承担连带过错责任；再审判决认定法律关系混乱、宏洲公司与***没有结算义务、***与区建三公司没有结算、本案欠付款不明等，均无事实和法律依据，不予支持。

关于案件诉讼费用及鉴定费用的负担问题。人民法院可以根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额；关于鉴定费用是否过高问题不属于人民法院审理范围。***以及宏洲公司关于诉讼费、鉴定费问题的上诉理由均不能成立。

六、关于***是否有权向宏洲公司主张楼宇对讲系统工程款的问题。

本院认为，***虽是以中卫市众一安装工程部授权代表的身份在合同上签字，但宏洲公司直接向***支付对讲系统工程款，并由***作为收款人出具收据的行为足以认定***系施工人。且***在本院审理中提交的中卫市众一安装工程部的营业执照、税务登记证等证据，可以证明中卫市众一安装工程部是由***注册成立的，***是中卫市众一安装工程部的实际经营者，故***有权就其施工的楼宇对讲系统工程向宏洲公司主张工程款。宏洲公司虽与宁夏中卫新世纪电脑科技有限公司签订了中关苑小区楼宇对讲系统安装合同，但仅凭该合同不足以证明对讲门铃系统系由宁夏中卫新世纪电脑科技有限公司进行了施工。2011年7月27日，经一审法院现场勘查，中关苑小区楼宇对讲系统共安装406户，按照合同中约定的每套对讲系统造价245元计算，一审判决（再）认定楼宇对讲系统工程款总价为99470元，扣除宏洲公司已支付的36000元，宏洲公司还应向***支付63470元，并无不当。宏洲公司关于***无权主张楼宇对讲系统工程款以及对讲系统安装户数错误的上诉理由不能成立。

综上，***、宏洲公司的部分上诉理由成立，其余上诉理由均不能成立。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条的规定，判决如下：

一、维持宁夏回族自治区中卫市中级人民法院（2015）卫民再初字第2号民事判决的第一项、第四项，即：“一、撤销该院（2010）卫民初字第27号民事判决；四、驳回***的其他诉讼请求”；

二、撤销宁夏回族自治区中卫市中级人民法院（2015）卫民再初字第2号民事判决的第二项、第三项，即：“二、宁夏宏洲房地产开发有限公司向***支付工程款781412.82元；三、宁夏宏洲房地产开发有限公司向***支付楼宇对讲系统工程款63470元（以上二、三项共计844882.82元，由宁夏宏洲房地产开发有限公司在判决生效后三日内向***支付）”；

三、宁夏宏洲房地产开发有限公司向***支付土建工程所涉款项776645.05元；

四、宁夏宏洲房地产开发有限公司向***支付楼宇对讲系统工程款63470元。

以上三、四项共计840115.05元，由宁夏宏洲房地产开发有限公司于判决生效后十日内向***支付。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5000元，由***负担3000元，由宁夏宏洲房地产开发有限公司负担2000元；公告费300元，由宁夏宏洲房地产开发有限公司负担；鉴定费90000元，由***负担54000元，由宁夏宏洲房地产开发有限公司负担36000元；二审案件受理费12249元（缓交），由***负担69元，由宁夏宏洲房地产开发有限公司负担12180元。

本判决为终审判决。

审判长 桂　红

审判员 吴　军

审判员 张玉秋

二〇二一年三月十九日

书记员 张崇辉

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。

法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。