陕西有色建设有限公司与宁夏安能生物质热电有限公司、宁夏石嘴山旭飞建设（集团）有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区高级人民法院

民事案件判决书

（2020）宁民终148号

上诉人陕西有色建设有限公司（以下简称陕西有色公司）因与被上诉人宁夏安能生物质热电有限公司（以下简称安能公司）、宁夏石嘴山旭飞建设（集团）有限公司（以下简称旭飞公司）、宁夏祥泰大东工贸有限公司（以下简称祥泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2019）宁02民初235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陕西有色公司的委托诉讼代理人郭朝阳、校浩，被上诉人安能公司和祥泰公司共同的委托诉讼代理人黄建军，被上诉人旭飞公司的委托诉讼代理人李耀强、沙洪超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

陕西有色公司上诉请求：1.撤销石嘴山市中级人民法院（2019）宁02民初235号民事判决，依法将本案发回重审，或改判支持陕西有色公司的一审诉讼请求；2.诉讼费由安能公司、旭飞公司、祥泰公司负担。事实和理由：一、旭飞公司在一审中出示的委托付款书和授权委托书真伪不明，一审法院不同意鉴定导致事实认定错误。陕西有色公司已于2018年2月14日将宁夏分公司的公章、合同专用章、财务专用章和营业执照等收回，如果印章虚假则不存在委托付款，付款行为无效。白宏伟的代理行为因违反法律规定而无效，其相关陈述也不应被采信，三被上诉人明知陕西有色宁夏分公司、白宏伟在付款问题上无权代表陕西有色公司，应承担相应法律责任。二、旭飞公司向第三方付款没有合同及法律依据。根据三方协议约定，收款主体必须由陕西有色公司书面指定，陕西有色宁夏分公司及白宏伟个人均无权变更协议中约定的付款方式与要求，更无权代表陕西有色公司收取或指定他人收取工程款。旭飞公司在未见到陕西有色公司书面委托、未取得陕西有色公司与安能公司双方共同许可的情况下，向第三方公司及个人支付工程款显属恶意违约，陕西有色公司可向旭飞公司主张继续履行的违约责任。三、三方协议约定的第三、四笔工程款的付款条件属于约定不明，陕西有色公司有权随时主张。项目何时调试试运、何时主体工程竣工均存在不确定性，将不确定性的事项作为付款的条件，对陕西有色公司收取工程款不利。涉案工程早已由安能公司另行发包给其他第三方施工，旭飞公司在三方协议签订之后并未实际施工项目剩余施工任务，使得工程何时竣工验收及投产运营更具有不确定性。陕西有色公司未开具发票不能作为拒付工程款的抗辩事由。

安能公司、祥泰公司共同辩称，第一，付款协议书中约定的前两笔款项已支付完毕，第三笔款项支付条件明确具体且未成就；开具发票是付款的前提条件，也是陕西有色公司的合同义务；陕西有色公司主张利息无合同依据。第二，终止协议签署后，安能公司不是针对陕西有色公司付款的相对方。因应付款已支付完毕，祥泰公司不承担保证责任。第三，陕西有色宁夏分公司及负责人白宏伟的行为应由陕西有色公司承担，其授权意思表示真实合法有效。涉案工程实际由陕西有色公司设立的宁夏分公司承揽，陕西有色公司从未投入、管理。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 旭飞公司辩称，第一，涉案工程由陕西有色宁夏分公司具体施工，陕西有色公司未投入任何人力、物力、财力。第二、旭飞公司向实际施工人支付工程款是基于陕西有色宁夏分公司的授权和委托，付款行为有效。本案中工程结算委托付款、出具授权等行为均发生在陕西有色宁夏分公司存续期间，且陕西有色公司不否认白宏伟是其分公司经理，上述委托和授权均是白宏伟任分公司经理期间的职务行为。陕西有色公司不能以怀疑公章虚假为由否定整个施工结算事实，一审法院驳回对公章的鉴定正确。第三、付款协议书对付款条件有明确约定，剩余款项不具备支付条件。综上，陕西有色公司的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

陕西有色公司向一审法院起诉请求：1.判令安能公司、旭飞公司、祥泰公司支付工程款50936736元；2.判令安能公司、旭飞公司、祥泰公司承担逾期付款的利息损失1052480元（自2018年12月11日起暂计至2019年5月31日，此后利息损失按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际履行之日止），以上共计51989243元；3.确认陕西有色公司对涉案工程折价或拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；4.诉讼费由安能公司、旭飞公司、祥泰公司承担。

一审法院认定事实：2014年4月8日，陕西有色公司与安能公司签订了“安能公司宁夏安能1×30MW生物质发电工程建设项目”土建工程的《建设工程施工合同》。合同签订后，陕西有色宁夏分公司对涉案部分工程进行施工。2018年12月8日，陕西有色公司与安能公司双方经过协商，签订终止协议一份。2018年12月10日，安能公司与陕西有色公司、旭飞公司、祥泰公司签订三方协议（终止协议副本），协议对陕西有色公司已经完成工程量工程造价确定为50936736元，协议同时还对原合同的解除、工程款的支付、工程资料的交接、工程质量责任的承担等其他事项进行约定。同日，安能公司与陕西有色公司、旭飞公司、祥泰公司还签订了付款协议书（终止协议副本）一份，各方在该协议中进一步确定陕西有色公司已完工程造价50936736元，协议第二条对付款时间进行约定，“甲方（安能公司）应于2019年1月10日前支付第一笔工程款12732500元，于2019年1月30日前支付第2笔工程款12732500元。第三笔付款为本项目72+24小时调试试运行六个月以内或总发包方（上海环保工程成套有限公司）收到安能公司支付的承兑（以先到为准）且收到相应分项增值税专用发票后，以电子承兑汇票方式支付至核定工作量的90%。最后一笔付款在主体工程质保期满后且收到相应增值税专用发票后10日内，总发包方支付至丙方核定工作量总价100%的工程款，丙方支付乙方工程款100%。”陕西有色宁夏分公司负责人白宏伟先后代表陕西有色公司分别在建设工程施工合同、三方协议（终止协议副本）、付款协议书（终止协议副本）中签字，并加盖陕西有色公司印章。陕西有色公司以安能公司、旭飞公司、祥泰公司未履行第一笔、第二笔付款义务，诉至法院，要求按照合同约定按期足额向陕西有色公司支付相应的工程款。 同时查明，2010年10月26日，陕西有色公司成立陕西有色宁夏分公司，聘任白宏伟为宁夏分公司负责人。2010年11月10日，陕西有色公司出具授权委托书，委托书载明，委托白宏伟代表陕西有色公司在宁夏地区进行工程洽谈、签订合同，收取工程款，款项收到陕西有色宁夏分公司账户或白宏伟个人账户，均视为陕西有色公司收款。陕西有色宁夏分公司于2019年1月10日向旭飞公司出具委托付款书一份，委托旭飞公司将宁夏安能1×30MW生物质发电工程施工工程款支付给实际施工人杨某某6290000元，杨振宇6430000元，合计12720000元。2019年3月22日，陕西有色宁夏分公司又向旭飞公司出具委托付款书一份，委托旭飞公司将宁夏安能1×30MW生物质发电工程施工工程款12563410元支付给实际施工人王某某和杨某某。原陕西有色宁夏分公司负责人白宏伟认可旭飞公司已经按照陕西有色宁夏分公司的要求完成前两笔付款义务。2019年4月28日，陕西有色公司注销陕西有色宁夏分公司。 另查明，2019年1月9日，陕西有色公司向旭飞公司出具13张增值税专用发票，总金额为12720000元。

一审法院认为，陕西有色宁夏分公司负责人白宏伟代表陕西有色公司与安能公司签订建设工程施工合同，合同签订后，在履行合同义务过程中，陕西有色公司与安能公司双方进行协商，签订终止协议；后白宏伟又代表陕西有色公司与安能公司、祥泰公司及旭飞公司共同签订付款协议书（终止协议副本），在付款协议中各方对工程价款及付款方式进行确定，旭飞公司及祥泰公司在付款协议书（终止协议副本）上签字并加盖印章，以实际行动加入安能公司与陕西有色公司之间债务。上述合同及协议是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，为合法有效合同，各方当事人均应当按照约定全面履行自己的义务。协议中约定，安能公司认可陕西有色公司出具委托付款函后，交旭飞公司按照委托付款函要求向收款人支付工程款。原陕西有色宁夏分公司是陕西有色公司设立，于2019年4月28日注销的分公司，原陕西有色宁夏分公司不具有法人资格，故在设立期间相应的民事责任应当由陕西有色公司承担。安能公司应当支付的第一、二笔工程款总计是25465000元。安能公司和旭飞公司按照原陕西有色宁夏分公司出具的委托付款函要求向案外人杨某某支付涉案工程款，履行了协议约定的第一、二笔部分付款义务，即原陕西有色宁夏分公司负责人白宏伟认可的支付25283410元。旭飞公司与陕西有色公司在合同中约定，陕西有色公司应当支付旭飞公司合同总价0.5%的劳务费即254683.68元。故陕西有色公司再次要求旭飞公司、安能公司、祥泰公司给付协议约定的第一、二笔付款义务的请求不能成立，不予支持。陕西有色公司与安能公司、祥泰公司、旭飞公司在付款协议书中明确约定，第三笔付款为本项目72+24小时调试运行六个月内付款，该约定是各方当事人真实意思表示，约定明确。陕西有色公司未举证证明项目已经竣工，并经过调试运行后达到六个月，付款条件已经成就，且陕西有色公司未按照协议约定出具等额增值税专用发票；故陕西有色公司主张协议中约定第三、四笔付款条件属于约定不明，要求安能公司、祥泰公司、旭飞公司给付第三、四笔款项的诉讼主张亦不能成立，不予支持。因陕西有色公司的第一项诉讼请求不能成立，故其要求安能公司、祥泰公司、旭飞公司给付利息及第三项诉讼请求亦不能成立，均不予支持。 陕西有色公司申请对旭飞公司出示的证据中原陕西有色宁夏分公司的印章真伪进行鉴定，因原陕西有色宁夏分公司负责人白宏伟陈述印章是其加盖的，并且在公司设立期间，因印章模糊，在2015年重新刻制过，陕西有色公司不能证实其检材的真实性，且陕西有色公司于2010年委托白宏伟代表陕西有色公司在宁夏地区进行工程洽谈、签订合同，收取工程款，款项收到陕西有色宁夏分公司账户或白宏伟个人账户，均视为陕西有色公司收款。白宏伟将该委托书交安能公司、旭飞公司，2018年12月份，白宏伟代表陕西有色公司与安能公司、旭飞公司签订终止协议副本时，陕西有色公司亦未提出异议，仍然认可白宏伟的代理行为。白宏伟认可旭飞公司出示的证据中原陕西有色宁夏分公司印章是由其加盖的，认可旭飞公司付款行为。故即使原陕西有色宁夏分公司的印章与陕西有色公司提交的检材印章不一致，也是陕西有色公司与原陕西有色宁夏分公司、白宏伟之间内部权利义务关系，不能对抗旭飞公司。被代理人以代理人事后已无代理权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。综上，陕西有色公司申请对原陕西有色宁夏分公司印章真伪进行鉴定的申请一审法院不予支持。

本院认为，本案二审争议的焦点是：一、协议约定第一、二笔工程款的付款行为效力如何认定；二、未付款的付款条件是否成就。 关于三方协议和付款协议书中第一、二笔工程款的付款行为效力如何认定。陕西有色公司虽陈述已于2018年2月将公司印章从白宏伟处全部收回，故加盖陕西有色宁夏分公司印章的委托付款书真实性存疑，但对其所主张的收回印章并未提交证据证明，应自行承担举证不能的不利后果。结合陕西有色公司聘任白宏伟为宁夏分公司负责人，白宏伟在三方协议、付款协议书中代表陕西有色公司签字等事实，可以认定陕西有色公司认可白宏伟的代理行为，陕西有色宁夏分公司的印章是否为真、何时加盖，不影响代理行为的效力，原审法院未予准许陕西有色公司对陕西有色宁夏分公司印章真伪的鉴定申请并无不当。在履行本案三方协议和付款协议书第一、二笔付款义务的过程中，陕西有色宁夏分公司并未注销，陕西有色公司并未向付款义务方提供白宏伟不再具有合法授权的书面材料，基于白宏伟是陕西有色宁夏分公司负责人且具有合法授权，陕西有色宁夏分公司指示付款的行为后果应由陕西有色公司承担，故陕西有色公司关于第一、二笔付款不符合协议约定的上诉理由不能成立，不予支持。 关于未付款的付款条件是否成就。根据本案查明的事实，安能公司与陕西有色公司已就解除涉案工程的建设工程施工合同达成合意，陕西有色公司就已完成工程存在的质量问题负责完善解决至验收合格，或委托旭飞公司整改。付款协议书约定的后两笔款项的付款条件为项目调试试运和主体工程质保期满且收到发票。合同解除后，陕西有色公司已不再具有承包人身份，无法掌控工程完成进度，囿于其自身地位难以对工程何时调试运行进行举证。工程何时调试、竣工存在不确定性，安能公司作为涉案工程发包人和享有工程利益的主体，理应促成工程完工的条件成就。安能公司更有利于获得工程调试运行的证据，且如果安能公司怠于完成涉案工程建设或怠于使用涉案工程，将使陕西有色公司陷于一直等待不确定付款条件是否成就的风险中。鉴于双方已经就涉案工程完成结算，安能公司未提交证据证明已完工程存在质量问题，且陕西有色公司已经开具部分发票，陕西有色公司有权获得相应工程款。安能公司、旭飞公司作为三方协议、付款协议书中约定的有支付义务的甲方和丙方，应当按照协议约定履行向陕西有色公司支付第三笔和最后一笔工程款的义务。因付款协议书未明确第三笔和最后一笔工程款的具体数额，故应付款数额应为工程造价减去已付款数额和协议约定的0.5%劳务费用，即25398642.32元（50936736元-25283410元-254683.68元）。本案争议款项的性质为工程款，欠付工程款利息为法定孳息，虽然各方在协议中对工程造价达成一致，但协议签订时工程尚未竣工，故安能公司、旭飞公司应当自陕西有色公司起诉时起支付欠付工程款的利息。三方协议和付款协议书虽将祥泰公司列为担保方，但未约定担保内容和承担担保责任的方式，故对陕西有色公司要求祥泰公司承担付款责任的请求，不予支持。关于优先受偿权，陕西有色公司作为承包人有权主张优先受偿权。承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算，付款协议书中约定了工程款支付时间，陕西有色公司系在法定行使权利期限内主张优先受偿权。优先受偿权的范围限于工程价款范围，故陕西有色公司主张优先受偿权金额范围为25398642.32元。 综上所述，陕西有色公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条、第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

本院二审查明，安能公司与陕西有色公司于2018年12月8日签订的终止协议约定：目前项目尚未竣工，业主与承包商经协商一致，同意签署本终止协议。……业主与承包商自愿终止承包合同以及其他合同（以下合称“被终止协议”）。业主与承包商在被终止协议项下的权利义务立即终止。 二审查明的其他事实与一审法院认定事实一致，予以确认。

一、撤销宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2019）宁02民初235号民事判决； 二、宁夏安能生物质热电有限公司、宁夏石嘴山旭飞建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内向陕西有色建设有限公司支付工程款25398642.32元及利息（利息以25398642.32元为基数，自2019年5月28日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定的给付之日止）； 三、陕西有色建设有限公司对所承建的宁夏安能生物质1×30MW发电工程建设项目土建工程在工程价款25398642.32元范围内就工程折价或拍卖的价款优先受偿； 四、驳回陕西有色建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费301746元，由陕西有色建设有限公司负担132952元，由宁夏安能生物质热电有限公司负担84397元，由宁夏石嘴山旭飞建设（集团）有限公司负担84397元。保全费5000元，由陕西有色建设有限公司负担。二审案件受理费301746元，由陕西有色建设有限公司负担132952元，由宁夏安能生物质热电有限公司负担84397元，由宁夏石嘴山旭飞建设（集团）有限公司负担84397元。 本判决为终审判决。

审判长 武靖非 审判员 周丽娟 审判员 宋成祥

书记员 张雯雯