云南永庆建筑工程有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省临沧市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）云09民终705号

上诉人（原审被告）：云南永庆建筑工程有限公司。统一社会信用代码：91530923550143735Y。住所地：云南省临沧市永德县德党镇开发区。

法定代表人：林先柯，该公司总经理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1982年4月7日生，汉族，住云南省临沧市凤庆县。

委托诉讼代理人：伍金荣，云南顺宁律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1975年9月2日生，汉族，户籍地：云南省临沧市临翔区，现住云南省临沧市临翔区。

原审被告：云南永庆建筑工程有限公司沧源分公司。统一社会信用代码：91530927MA6N5U2Q3C。住所地：云南省临沧市沧源自治县勐董镇城北农贸市场49号地房屋203室。

负责人：杨梦宇。

上诉人云南永庆建筑工程有限公司（以下简称永庆公司）因与被上诉人***、***，原审被告云南永庆建筑工程有限公司沧源分公司（以下简称永庆沧源分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省沧源佤族自治县人民法院（2022）云0927民初252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月2日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十一条的规定进行了审理。本案现已审理终结。

永庆公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法驳回***的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由***承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。1.沧源岩帅政府、沧源城乡建设开发有限责任公司为发包方，***借用永庆公司资质，与发包方签订建设工程施工合同，永庆公司并未实际参与施工，由***施工。2.沧源城乡建设开发有限责任公司和永庆公司的合同约定，涉案项目的验收工作是由发包方验收，并非一审认定系永庆公司未提出工程质量问题，就视为工程已竣工验收合格，验收的主体认定错误，永庆公司无权验收涉案项目工程，工程质量验收也并非是推定验收合格。二、一审适用法律错误。一审依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款的规定作出本案判决，本条规定并未与***的诉求相符。三、发包方向永庆公司支付的所有工程款，永庆公司已向***支付，故永庆公司无任何的工程款再向***支付。目前，发包方审计涉案工程价为495.17万元，已向永庆沧源分公司拨付446.4601万元，永庆沧源分公司已将446.4601万元工程支付给***，***应待发包方审计结束后，支付完剩余的工程款给永庆公司，永庆公司才能将剩余工程款支付给***。四、根据合同相对性，永庆公司并未与***签订合同，故***无权向永庆公司主张支付工程款。

***辩称，一审认定的事实正确，永庆公司是该项目中标的主体公司，永庆公司就是这个工程的主体，即便***没有相应的资质但是这个工程是合格的，沧源自治县城乡乡建设开发有限责任公司已经将相应的款项拨到永庆公司，永庆公司就应该承担相应的责任。***应向永庆公司及其分公司、***主张工程款。永庆公司与***之间的事情，不能对抗***。

***未到庭参与诉讼，亦未提交书面答辩状。

永庆沧源分公司述称与永庆公司一致。

***向一审法院起诉请求：判决永庆公司向***支付工程款469202元及自2019年8月至付清之日商业银行同期贷款利率的利息，并判决被告承担连带责任。

一审法院认定的事实：2018年3月20日，沧源县城乡建设开发有限责任公司、沧源自治县岩帅镇人民政府作为发包人与永庆沧源分公司签订《合同协议书》，由永庆沧源分公司承建“临沧市沧源县岩帅镇中贺勐村委会贫困村基础设施建设项目”。永庆沧源分公司签订合同后，将该项目交由***承建。***于2018年6月29日出具《承诺书》一份，载明“就该项目农民工费及其它相关本工程的所有费用全部责任，若因此而产生后果由本人负责与总公司无关，本人接受公司处罚管理……该项目由本人委托张光航现场负责管理，所产生所有后果与法律责任由本人负责”的承诺。***委托张光航以永庆沧源分公司项目部的名义与***签订《分包合同》，将案涉项目交由***承建。***与***结算工程价款为2056012元，已支付1586809.76元，尚有469202元未支付。一审认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。永庆沧源分公司与发包方签订合同后，将案涉工程交由***负责施工，***又将案涉工程全部交由***进行施工，系将全部工程再次转包的情况，并非分包。本案案由应确定为建设工程施工合同纠纷，立案案由将本案案由确定为建设工程分包合同欠妥。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。***借用永庆公司资质承包案涉工程，又将案涉工程转包给***，其与***签订的《分包合同》无效。***所承包的案涉工程已经合同相对方结算，且***未提出工程质量问题，可视为该工程已经竣工验收合格。***请求***支付工程剩余价款的诉请，应予以支持。永庆公司、永庆沧源分公司提出不认识***的答辩意见。永庆公司作为案涉工程的中标单位，与发包方签订了合同，***授权张光航以永庆沧源分公司项目部的名义与***签订了合同，并进行结算的行为，足以让***认为其代表的是公司行为。因此，永庆公司、永庆沧源分公司以上答辩意见，不予采纳，永庆公司应向***承担工程款支付责任。***要求永庆公司支付工程款469202元的诉请，应予以支持。公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。永庆沧源分公司系永庆公司设立的分公司，其不具有法人资格，永庆沧源分公司设立的项目部与***签订合同的后果应由永庆公司承担相应责任。因此，***要求永庆沧源分公司承担连带责任的诉请不予支持。民事主体依照法律规定或者按照当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。***与永庆沧源分公司项目部签订的《分包合同》中约定工程结算内容为：“按照现场做够100万工程量计量一次（并通过审计）每次拨款[审计后工程量的70%]所剩余工程款竣工资料完成和审计完成后拨完（于七个工作日拨完）”。***提出合同约定按照工程进度支付70%，剩余的等业主方审计认定后才能支付，其向***拨付的工程款已超过70%的答辩意见。沧源佤族自治县城乡建设开发有限责任公司向一审出具的《复函》中载明，案涉项目已组织第三方审计公司进行初审，累计拨付工程款为446.4601万元。最终的审计报告虽未形成，但是第三方审计公司出具最终审计报告仍需***予以协助配合。若工程长期未出审计报告，***权利将得不到实现，***与***之间对于以审计通过后拨付工程款的约定对***显失公平。且按照已拨付的工程款金额来看，***是具备支付能力的。另，合同中虽约定了工程款的拨付需以审计为前提，该工程目前尚无最终审计结果，但***在***施工过程中仍拨付了大部分工程款，系以其实际行为变更了合同约定。因此，对于***以上答辩意见，不予采纳。***作为永庆公司、永庆沧源分公司认可的实际施工人，其自愿作出承诺，表示对与案涉工程有关的所有费用负责。该承诺虽为***对永庆公司作出的内部承诺，但系***对自己权利义务的处分，且其应对借用资质承包案涉工程的违法转包行为承担相应后果。因此，***要求***承担连带责任的诉请予以支持。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。对于***要求永庆公司、永庆沧源分公司、***承担自2019年8月至付清之日以银行同期贷款利率计算的利息的诉请。***虽与***进行过结算，但双方并未写明结算时间，一审认为利息的计算时间应以起诉之日起算为宜，利率按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利息计算。对于利率计算依据，***无异议。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第二百六十九条第一款、第二百七十二条第二款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：“一、云南永庆建筑工程有限公司限于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款469202元，并支付自2022年5月11日起至付清以上款项为止的利息（以469202元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、***对云南永庆建筑工程有限公司以上欠付工程款承担连带支付责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费8338元，减半收取4169元，由云南永庆建筑工程有限公司、***共同负担。”

二审中，永庆公司提交如下证据：分包合同复印件、情况说明。欲证实永庆公司中标后，并在沧源成立分公司，***实际是该项目的施工人，***与***签合同盖的章是***自己刻的，永庆公司只认***一个人。

经质证，***对该证据的关联性不予认可。认为不管章是真是假，项目是永庆公司中标，工程是***施工是事实，章的真假与本案无关。

本院认定如下：分包合同系***与永庆沧源分公司项目部签订，双方当事人均未提出对印章真实性有异议，对永庆公司的证明内容，本院不予采纳。情况说明系永庆公司单方制作，没有其他证据佐证，本院不予采纳。

经本院审理查明，一审认定的法律事实属实，本院予以确认。

本院认为，永庆公司认可***借用其资质进行施工，双方之间为挂靠关系，***作为挂靠人应承担工程款的支付义务，永庆公司是被挂靠人，应对***的支付义务承担连带责任。***向永庆公司出具的承诺书，属于双方内部关系，不能对抗不知情的第三人***。本案中，***已对***施工工程进行结算，且案涉工程已进行初审，符合合同约定的付款条件。永庆公司上诉主张其未参与施工，不能突破合同相对性的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，永庆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8338元，由云南永庆建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　段晓玲

审 判 员　李世兰

审 判 员　孙德慧

二〇二二年九月五日

法官助理　莫　莲

书 记 员　杨维仙