***与图们市恒发建筑有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

延边朝鲜族自治州中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）吉24民终484号

上诉人(原审原告)：***，住吉林省和龙市。

委托诉讼代理人：乔希波，男，1969年3月8日出生，汉族，和龙市华溢木制品厂法律顾问，现住吉林省和龙市。

委托诉讼代理人：张云龙，吉林张云龙律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：图们市恒发建筑有限公司，住所地吉林省图们市。

法定代表人：郁秀丽，公司总经理。

委托诉讼代理人：张维友，男，1966年1月28日出生，汉族，图们市恒发建筑有限公司副总经理，住吉林省图们市。

委托诉讼代理人：邰鸿君，吉林延大律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人图们市恒发建筑有限公司（以下简称恒发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省图们市人民法院（2017）吉2402民初973号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后,依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人乔希波、张云龙，被上诉人的委托诉讼代理人张维友、邰鸿君到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

***上诉请求：一、认定事实错误。上诉人与李国文、杨曾毅共同挂靠了被上诉人承包了诉争暖房子工程，三方有协议书，一审法院没有让上诉人举证就认定不是相对人是错误的。上诉人有证据证明诉争工程是上诉人购买了原材料，雇佣了工人施工并管理该工程，上诉人是被上诉人承包的诉争工程的实际投资人和实际施工人。依照最高法院的司法解释，上诉人有权要求被上诉人结算。二、图们市法院搞地方保护。上诉人起诉了两个一模一样的两个案件，另一被告是延吉市韩兴公司。图们法院作了实体判决。而对本市的恒发公司却裁定驳回，且恒发公司在原来和龙法院、延吉法院、州法院都参加了诉讼，为什么到了“图们”要保护起来。另外，这个案件前身是经过和龙法院2次、州法院3次的审理，上诉人的实际施工的地位和工程款应由上诉人来结算，已经经过这些判决的确认，经过和龙法院执行了被上诉人60万元，但由于审监庭推翻撤销了原州法院民四庭的判决，本应发回重审的案件，直接给驳回了诉讼请求，这使得上诉人不得另行诉讼。之后上诉人在和龙市人民法院提起了诉讼，因管辖权异议，案件移送到图们市法院审理，但因图们法院对本地企业有地方保护主义，上诉人在一审中的诉请只是要求确认上诉人与案外人杨曾毅、李国文合伙施工的工程款的数额，事实上是图们市暖房子办公室与被上诉人之间已经结算完毕，工程款早在2015年就已经全部拨给被上诉人，上诉人所说的结算只是要求被上诉人提供几个数字而已，而不是要求被上诉人向上诉人支付工程款，这一简单的要求应当得到法庭的支持，并且也应当是被上诉人的义务，另外在中级法院（2016）吉24民再36号判决中明确提出，上诉人与案外人杨曾毅、李国文必须先进行工程结算，之后才能进行合伙清算，那么进行工程结算必须有被上诉人来完成，因为被上诉人是涉案工程的中标单位，其有责任和义务，如果上诉人的这一简单要求得不到支持，那么上诉人的投资款就无法追回。

恒发公司辩称，原审法院认定的事实和裁决是正确的。首先，按照建筑工程合同的约定，上诉人不具有涉案工程的主体资格，上诉人与杨曾毅、李国文之间的关系是合伙关系，至于上诉人与杨曾毅、李国文之间的协议和约定是一种合伙之间的权利义务的约定，此约定与被上诉人无关，上诉人要求被上诉人进行结算义务，其要求是于法无据的，结算的依据应由合同的签订人进行结算，至于上诉人与杨曾毅、李文国之间的结算与被上诉人没有任何关系，被上诉人没有任何义务对工程合同外的人进行结算，请求二审法院查清事实，驳回上诉人的诉讼请求。

***向一审法院起诉请求：判令被告与原告进行工程结算并确定原告方应收工程款的具体数额。事实和理由：2012年9月8日，原告与李国文、杨曾毅签订了合伙施工合同，双方共同施工建设图们市暖房子工程。合同签订后该工程如期施工，因原告及李国文、杨曾毅没有施工资质，该工程的中标单位为图们市恒发建筑有限公司，我们挂靠该公司施工。2012年10月末该工程全部竣工，我们施工了二期工程3、4标段铁路住宅楼。工程的发包方图们市住建局与中标单位恒发公司已经结算完毕，而恒发公司至今未与实际施工人及投资人进行有效结算。原告作为该工程的实际投资人虽多次提出结算要求未果，故诉至法院请求判令被告与原告进行结算并确定原告的应收工程款数额。

一审法院认为，根据合同法第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式。涉案工程的建设工程施工合同中记载的合同双方为恒发公司和李国文、杨曾毅，并没有***，恒发公司亦否认与***有建设工程施工关系，根据合同相对性原则，***不具有涉案工程的合同主体资格，故应驳回***的起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百五十四条第一款第三项的规定，裁定：驳回***的起诉。案件受理费50元（***已预交），退还给***。

二审中当事人没有提交新证据。

本院对一审法院审理查明的事实予以确认。

本院认为，有已生效的民事判决认定***与李国文、杨曾毅系合伙关系，***提供的证据也能够证明案涉工程系三人合伙期间实际施工的项目。虽然挂靠分包协议是由合伙人李国文、杨曾毅与恒发公司签订，但由于李国文、杨曾毅怠于履行合伙人义务，致使合伙清算不能。在此情况下，***作为实际施工的合伙人之一，是案涉工程施工方隐名的承包人，其作为施工人有权要求与恒发公司进行结算，***作为本案原告主体适格，并应依法追加李国文、杨曾毅作为本案第三人参加诉讼。

综上，***的上诉请求成立，本院应予支持；一审裁定认定适用法律错误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释〉第三百三十二条的规定，裁定如下：

一、撤销吉林省图们市人民法院（2017）吉2402民初973号民事裁定；

本案指令吉林省图们市人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　全智光

审　判　员　　池东波

代理审判员　　黄　伟

二〇一八年二月二十八日

书　记　员　　段崇鹏