图们市恒发建筑有限公司与***、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉24民终1858号 上诉人（原审被告）：图们市恒发建筑有限公司，住所地吉林省图们市图们大路**。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，吉林创一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，吉林创一律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1966年9月3日出生，壮族，无职业，住吉林省和龙市。 被上诉人（原审原告）：***，男，1963年8月28日出生，汉族，无职业，住吉林省延吉市。 上诉人图们市恒发建筑有限公司（以下简称恒发建筑公司）因与被上诉人***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省图们市人民法院（2020）吉2402民初398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 恒发建筑公司上诉请求：1.改判吉林省图们市人民法院(2020）吉2402民初398号民事判决第一项，减少给付金额352,097.208元；2.诉讼费用由***、***承担。事实与理由：一审判决认定事实不清,多笔双方合同中明确约定应由承包人***、***承担的费用错误认定为由恒发建筑公司承担。1.一审判决对于双方《合同书》中约定的税金部分未予认定，《合同书》第八条已明确约定承包方负责工程的税金、招投标委托代理费、材料实验费等一切费用，税金由发包人代缴代扣。因此，案涉工程的税金168,524.798元应当由***、***承担,从应付工程款中扣除；2.案涉工程相关的人身保险费、购买及制作标书费、占道费属于此工程的必要支出项目,依照合同约定应当由***、***承担,从应付工程款中扣除；3.材料费应当以实际支出为基本事实进行计算。案涉工程材料费虽无双方签字确认的领取明细,但恒发建筑公司已经举证了2012年暖房子工程各标段材料明细表、相关部门出具的证明材料、结算书等足以相互印证材料费的具体数额为703,046元。一审法院采信***、***口头说出的数额于法无据。根据一般的生活经验和交易习惯,材料费最少会精确到个位金额，数额不可能为60万元整，一审法院该认定明显不符合客观事实；4.材料检测费30,856.1元已经由恒发建筑公司实际支出,依照双方合同的约定，应由***、***承担材,从恒发建筑公司应付款项中扣除。 ***、***答辩称，对一审判决无异议，请求依法驳回恒发建筑公司的上诉请求，维持原判。 ***、***一审请求：判令恒发建筑公司立即给付***、***剩余工程款753,886.87元。 一审法院认定事实：（一）2012年6月，***、***（承包方）与恒发建筑公司（发包方）签订《合同书》，合同约定：1.工程名称为恒昊供热二区第四标段（暖房子工程）（一区）。2.承包范围外墙保温、装饰涂料、屋面防水及保温、楼梯间外门窗及装饰涂料。3.工程量为29463㎡，单价为102元/㎡，结算方式为按实际完成的工程量乘以单价加签证，合同价款为3,005,226元。4.承包方负责工程的税金，招投标委托代理费，材料试验费等一切费用（税金由发包人代缴代扣）。5.全部工程的签证、取费各种规费扣除5%管理费全部归承包方。6.承包方在发包方指导下必须用延边州招标所用的一切材料（本工程按图们市建设局指定生产厂商材料），工程所用材料中SBS、保温板、外墙涂料、胶粘剂、网格布，应在发包方和监理、业主单位监督下，按规定取样送检。检验合格后才能用于施工,材料未经批准使用后，不予验收，不拔工程款。承包方按规定负责工程中所有的技术资料的填写，归档并整理成册，待竣工验收时一并交付建设单位。7.保证安全文明施工及安全防火:必须制定安全文明施工及安全防火专项方案,配备专人负责安全文明施工及安全防火人员。若发生一切事故，承包方承担一切费用和责任。8.付款方式为按建设单位拨款时间及金额,按相应比例扣除管理费部分后支付工程款。9.保修金按合同价款的2%预留保修款。保修期按国家有关《房屋建筑工程质量保修办法》执行。保修期过后，若未发生施工质量问题，则全部支付给承包单位。期间若因施工质量问题，承包单位应无条件返修。若承包单位无任何理由不承担返修责任，则发包方另行聘请施工单位返修，费用由保修款项支出。合同签订后，***、***开始对恒昊供热二区第四标段进行施工。另查，***、***施工的恒昊供热二区第四标段（暖房子工程）（一区）是由图们市住房和城乡建设局招标，恒发建筑公司中标，该公司中标后将该工程转包给***、***进行施工。（二）涉案工程已于2012年10月末竣工并交付使用。经庭审结算，双方确认涉案工程的总造价为3,019,381元【28051㎡×102元/㎡+技术签证158,179元（其中包含税金3206元）】，***、***认可的减少或未做项目为1.***防盗门安装（工程款为33,381元）；2.未作塑钢窗（工程款为28,728元）。双方的争议的增减项目为1.增加室外双排装饰脚手架（工程款为142,499元）；2.核减吊篮脚手架（工程款为53,577.41元）；3.核减屋面细石砼找平层30mm（工程款为23,262.28元），***、***认为上述增减项目不在合同约定的施工内容内。截止至2020年8月19日，***、***已收到工程款1,707,290元。另查，1.***、***在庭审中认可扣除安全标语费529元、材料费60万元及因***、***施工不当，恒发建筑公司代为向案外人**赔偿的6787元。2.恒发建筑公司为涉案工程支出招标代理费25,198元。3.***、***与恒发建筑公司约定的合同单价102元/㎡系扣除税金后的价格，恒发建筑公司与图们市住房和城乡建设局的结算单价为108元/㎡（系包含税金的价格），该单价中已经包含环保及文明施工费、安全施工费、临时设施费等措施项目费。（三）2012年，图们市住房和城乡建设局将图们市2012年“暖房子”改造（第二期）工程第三标段对外招标，延边韩兴建筑安装工程有限公司于2012年6月15日中标，延边韩兴建筑安装工程有限公司项目经理***将该标段一部分施工任务交给***、***，并对外以延边韩兴建筑工程有限公司暖房子工程项目部的名义进行转包。2012年9月8日，甲方***、***与乙方***、***签订《图们市暖房子工程第二期三标段合同书》，合同约定：“……按建筑面积计算每平方米108元，甲方单独不提供任何工程款，建设局拨款时按甲乙方的工程面积的百分比计算分配。乙方在质量保修期内，按建设局的要求承担本工程质量保修责任，甲方扣留总工程款的5%的保修款，等保修期限过去后自动付给乙方。乙方交总工程款的税金，乙方给延边韩兴建筑安装工程有限公司交总工程款的2%的管理费……”。***、***施工完毕后，因延边韩兴建筑安装工程有限公司未与其二人进行结算，***于2017年8月2日起诉至本院，要求与延边韩兴建筑安装工程有限公司结算并确认应收工程款具体数额，***为该案第三人。在该案的审理过程中，***对另一第三人延边韩兴建筑安装工程有限公司暖房工程项目部提供的“2012年图们市暖房工程***标段结算书”表示无异议，该结算书中，延边韩兴建筑安装工程有限公司在总工程款中核减了屋面细石砼平屋顶30mm和吊篮脚手架的工程款，增加了室外双排装饰脚手架的工程款。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，因***、***没有建筑工程施工资质，其二人与恒发建筑公司签订的《合同书》应属无效合同。双方之间的合同虽然无效，但案涉暖房子工程已经施工完毕并交付使用，发包方亦验收合格，因此***、***可以按照合同约定要求恒发建筑公司支付工程价款。根据庭审举证、质证，以及双方的陈述，一审法院认定涉案工程的总造价为3,019,381元。关于双方在庭审中各自主张的应增减部分。1.关于***、***主张的环保及文明施工费、安全施工费、临时设施费。根据恒发建筑公司与图们市住房和城乡建设局结算书来看，双方结算单价108元中已经包含了***、***主张的上述费用，而***、***与恒发建筑公司约定的单价系扣除税金价格，按照双方陈述的税率5.89%计算，双方约定的合同单价102元要略高于扣除税金后的价格【102＞108-6.36（108×5.89%）】，由此可见，双方约定的单价中并未扣除环保及文明施工费、安全施工费、临时设施费等，因此，一审法院认定双方之间约定的单价中已包含***、***主张的上述费用，故对于***、***主张的环保及文明施工费、安全施工费、临时设施费部分，不予支持。2.关于恒发建筑公司主张的应增加和核减的项目（增加室外双排装饰脚手架、核减吊篮脚手架、核减屋面细石砼找平层30mm）部分。***承包施工的“暖房子”改造（第二期）工程第三标段，系与本案案涉暖房子工程同期工程，招标单位均为图们市住房和城乡建设局，发包单价均为108元（包含税金）。***在第三标段结算时，已表示认可并同意扣除吊篮脚手架和屋面细石砼找平层30mm部分的工程款，且图们市住房和城乡建设局在与恒发建筑公司和延边韩兴建筑工程有限公司结算时，均扣除了吊篮脚手架和屋面细石砼找平层30mm部分的工程款。由此可见，吊篮脚手架和屋面细石砼找平层30mm应属于发包合同内容，而恒发建筑公司与***、***之间应属于整体转包，且屋面细石砼找平层30mm属于屋面防水工程，因此，一审法院认定双方之间的建设工程施工合同中应包含上述施工内容，故增加室外双排装饰脚手架、核减吊篮脚手架和核减屋面细石砼找平层30mm部分的工程款应增减到总工程款中。3.关于恒发建筑公司主张的应扣除招标代理费25,198元，该费用符合双方之间的合同约定，但根据恒发建筑公司提供的原国家发展计划委员会【2002】1980号文件规定的收费标准，本案招标代理费应为24,036.58元【100万元×1%+（300.5226万元-100万元）×0.7%】。4.关于恒发建筑公司主张的扣除检测费18,000元及签证部分的管理费，符合双方之间的合同约定，故一审法院对此予以支持。5.关于恒发建筑公司主张应扣除的人身保险费、购买及制作标书费、占道费，因双方并未在合同中约定上述费用应由***、***承担，故对于恒发建筑公司提出的该项抗辩，不予支持。6.关于恒发建筑公司主张的应扣除材料费703,046元，因恒发建筑公司在庭审中未提供由***、***签字确认的材料领取明细与其该抗辩相佐证，故对此不予支持。现***、***在庭审中认可材料费60万元，对此予以确认。7.关于恒发建筑公司主张应扣除的材料检测费30,856元，因恒发建筑公司在庭审中举出的证据不足以证明该检测费真实存在、由谁支出以及检测的是哪些材料，故对于恒发建筑公司提出的该项抗辩，不予支持。8.关于恒发建筑公司主张应扣除的税金部分，经庭审查明，双方约定的单价102元中未包含税金，因此该税金应由恒发建筑公司自行承担，但签证部分的税金应当按照合同约定予以扣除。9.关于恒发建筑公司主张应扣除的安全标语费529元、***防盗门未安装部分的工程款33,381元、未作塑钢窗部分的工程款28,728元及恒发建筑公司代***、***向案外人**赔偿的6787元，因***、***在庭审中表示对此扣款予以认可，故对此抗辩予以支持。10.关于质量保修金，质量保修金的结算应属于另一法律关系，双方应另案对此进行结算，依据双方在庭审中确认的计算基数及合同中约定的比例，确认预留保修金57,224.04元（28051㎡×102元×2%）。综上所述，恒发建筑公司还应向***、***支付的工程款数额为389,110.12元{3,019,381元+室外双排装饰脚手架工程款142,499.08元（28051㎡×5.08元）-签证税金3206元-签证部分的管理费7748.65元【（158,179元-3206元）×5%】-吊篮脚手架工程款53,577.41元（28051㎡×1.91元）-屋面细石砼找平层30mm工程款232,262.28元（28051㎡×8.28元）-安全标语费529元-未安装***防盗门工程款33,381元-未作塑钢窗工程款28,728元-代赔偿的6787元-招标代理费24,036.58元-苯板检测费18,000元-已收工程款1,707,290元-材料费60万元-质量保修金57,224.04元}。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百一十五条规定，判决：一、恒发建筑公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，立即支付***、***剩余工程款389,110.12元；二、驳回***、***的其他诉讼请求。案件受理费11,339元，减半收取5669.5元，由***、***负担2101元，由恒发建筑公司负担3568.5元。 二审中，恒发建筑公司提供如下证据： 1.恒发建筑公司《关于2012年暖房子工程质量保证金的退还申请书》、图们市建筑工程质量安全监督管理站证明、图们市暖房子工程领导小组办公室证明、《建立“暖房子”工程建后管理》文件（***【2013】13号），证明图们市暖房子工程办公室、图们市建筑工程质量安全管理站根据《建立“暖房子”工程建后管理》文件规定，扣留恒发建筑公司维护管理专项资金56,086.45元，其中***、***承建工程部分为31,408.41元，该款应从恒发建筑公司的应付款中扣除。***、***质证称，该证据与其无关，双方签订的合同中不存在扣除1%费用的约定。 2.图们市兴业建筑工程质量检测中心证明，证明材料试验费30,856.1元，该费用应当由***、***承担，应从恒发建筑公司的应付款中扣除。***、***质证称，检测是由州质检中心进行检测的，没有到该中心进行检测。 一审判决查明的事实属实,本院依法予以确认。 本院认为，***、***没有取得相应的建筑工程施工资质，一审判决认定其与恒发建筑公司签订的《合同书》无效正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已验收合格，恒发建筑公司与发包人也已结算完毕，恒发建筑公司应按《合同书》约定向***、***支付工程价款。《中华人民共和国建筑法》第六十七条第一款规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。恒发建筑公司主张其承包价格与发包给***、***价格的差价为其应得的管理费没有法律依据，不予支持。一审法院根据双方当事人提供的证据，认定102元/平方米的价格为扣除税金后的价格正确。恒发建筑公司关于应从***、***应得的工程款中扣除税金的上诉主张没有充分的依据，不予支持。一审判决已按双方《合同书》的约定扣除了案涉工程2%的质量保修金57,224.04元，对恒发建筑公司要求在本案工程款中再扣除1%维护管理专项资金的上诉主张不予支持。恒发建筑公司对其主张的人身保险费、购买及制作标书费、材料检测费等没有提供交费票据等充分的证据证明该费用实际发生及具体金额，对其该上诉主张不予支持。恒发建筑公司对其主张的材料费没有提供为案涉工程购买材料的票据及***、***签字认可的凭证等充分的证据，对其主张的材料款无法认定属实。恒发建筑公司一审、二审中所提供的证据不足以证明其上诉主张成立，应承担举证不能的不利后果。 综上所述，恒发建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6581元，由图们市恒发建筑有限公司负担。退还图们市恒发建筑有限公司556元（已预交7137元）。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　宋　丹 审判员　　*** 二〇二〇年十二月十四日 书记员　　***