抚顺市恒远建筑工程有限公司、抚顺祥越彩钢板有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省抚顺市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）辽04民终2338号

上诉人（原审被告）：抚顺市恒远建筑工程有限公司，住所地：抚顺市新抚区东一路35-2号楼2单元101号。

法定代表人：王国兴，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐勤生，该公司副经理。

被上诉人（原审原告）：抚顺祥越彩钢板有限公司，住所地：抚顺市顺城区河北乡英石村。

法定代表人：徐阳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：袁君君，辽宁联胜律师事务所律师。

原审第三人：李亚武，男，1967年11月14日出生，汉族，住抚顺市顺城区。

上诉人抚顺市恒远建筑工程有限公司因与被上诉人抚顺祥越彩钢板有限公司、原审第三人李亚武建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市东洲区人民法院（2019）辽0403民初1118号民事判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人抚顺市恒远建筑工程有限公司上诉请求：1、请求二审法院判令被上诉人限期内完成工程档案备案、开具发票的协作义务；2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人与被上诉人签订了三份施工合同，合同对工程内容及相关权利义务进行了约定。被上诉人施工完毕后，上诉人多次要求被上诉人完成将工程档案备案，并要求被上诉人开具发票，但被上诉人拒绝履行该合同义务，故上诉人未将工程金交付被上诉人。2、上诉人拒绝支付工程款，属于行使同时履行抗辩权，不应产生违约利息《合同法》第六十六条规定“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”被上诉人施工完毕后，上诉人多次要求被上诉人履行工程档案备案、开具发票的义务，但被上诉人始终没有履行，故上诉人拒绝支付余款有法律依据。

被上诉人抚顺祥越彩钢板有限公司辩称：同意一审判决。上诉人与被上诉人签订的施工合同系第三人李亚武全权处理，并且上诉人支付的工程款也全部向第三人支付，被上诉人与第三人是挂靠关系，但并未收取挂靠费用，因此，被上诉人不同意开具发票，也无法开具发票。根据法律规定，工程款属于主要义务，发票属于附随义务，上诉人应支付工程款后与第三人协商发票的事宜。

被上诉人抚顺祥越彩钢板有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告给付原告工程款本金133165元及违约金，从2018年11月26日起按中国人民银行贷款利率1.5倍计至货款给付之日止。2、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实如下：2017年7月1日、7月25日、11月1日，由第三人李亚武作为原告抚顺祥越彩钢板有限公司(乙方)代理人与被告抚顺市恒远建筑工程有限公司(甲方)分别签订了《辽宁东方发电有限公司2×350MW机组烟气脱硫超低排放改造工程事故浆液罐保温间施工合同》、《辽宁东方发电有限公司2×350MW机组烟气脱硫超低排放改造工程1#塔外浆液池封闭维护结构施工合同》和《抚顺热电分公司烟气脱硝还原剂由液氨更换为尿素改造工程(建筑标段)施工合同》三份合同，合同对承包范围、工期、质量标准、价款等内容均有约定，其中竣工日期分别为2017年7月15日、7月31日和11月25日，付款方式为合同签订时甲方付30%，乙方钢结构及彩板进入现场后付工程款30%、工程竣工验收合格后支付30%，留5%或10%的质保金，合同尾部加盖双方公章。另查明，上述工程均由李亚武组织施工完毕，并已交付使用。经对账，被告已给付李亚武工程款78万余元，尚欠40，665元未付，原告对被告已付给李亚武的工程款予以认可，但要求将余款按照合同相对性由被告向其给付。

一审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同。本案被告抚顺市恒远建筑工程有限公司将案涉工程分包给原告，原告交第三人实际施工，履行合同完毕，被告应按照合同约定履行付款义务，故原告诉求于法有据，但应付工程款数额应以对账后40665元为准。关于原告要求的违约金一节，因合同中对违约条款、质保期均未约定，完工后对余款给付期限亦未约定，故原告要求被告支付利息的起算时间自其起诉之日起计为宜，因双方对欠付工程款利息给付标准没有约定，故应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于被告抗辩要求原告开具发票、移交档案事宜，因合同中未约定，故双方应按照相关法律、法规办理。关于诉讼费一节，本院按照欠款金额与原告诉求比例，判令双方分担为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、被告抚顺市恒远建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内给付原告抚顺祥越彩钢板有限公司工程余款40，665元，并自2019年5月9日起以40，665元为本金、按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至付清之日止；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费1508元(原告已预交、已减半收取)，由原告负担1008元、被告负担500元随上述款项一并给付。如果未按照判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院查明的事实与一审法院相同。

本院认为，双方签订的建设工程合同不违反法律、行政法规的规定，应为合法有效合同。上诉人抚顺市恒远建筑工程有限公司将案涉工程分包给被上诉人，被上诉人交第三人实际施工，履行合同完毕，上诉人应按照合同约定履行付款义务。关于上诉人主张因被上诉人没有给其开具发票，故不能给付剩余工程款一节，因合同中并未明确约定被上诉人以什么方式、开具何种发票等内容，且出具发票属于合同履行中的附随义务，在双方没有明确约定不开具发票发包方可不支付工程款的情况下，发包方不能以施工方该附随义务未履行而对抗其应承担支付工程款的主合同义务。关于工程款利息计算的起算时间和标准，一审法院认定自起诉之日起算，计算标准为中国人民银行同期同类贷款利率，并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费817元，由上诉人抚顺市恒远建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　孟　丽

审判员　黄　霞

审判员　李雪慧

二〇一九年十二月二十日

法官助理王宝伦

书记员刘娟