青海西部建业有限责任公司、海东市平安区住房和城乡建设局建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

青海省海东市中级人民法院 民事判决书 （2023）青02民终603号 上诉人（原审原告）：青海西部建业有限责任公司，住所：青海省大通回族土族自治县北川工业园区宁张公路14公里处西侧中关村成果转化基地。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，青海竞帆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，青海竞帆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：海东市**区住房和城乡建设局，住所：青海省海东市**区**大道190-10号。 负责人：***，该局局长。 委托诉讼代理人：***，北京大成（西宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京大成（西宁）律师事务所律师。 上诉人青海西部建业有限责任公司（以下简称西部建业公司）因与被上诉人海东市**区住房和城乡建设局（以下简称**住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海东市**区人民法院（2023）青0203民初459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年8月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人西部建业公司委托诉讼代理人***、***，被上诉人**住建局委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 西部建业公司上诉请求：1．撤销青海省海东市**区人民法院（2023）青0203民初459号民事判决，改判支持西部建业公司的一审全部诉讼请求，或者发回重审；2．一审、二审案件的诉讼费用由**住建局承担。事实与理由：1．一审法院程序违法。一审法院未在庭审前告知西部建业公司应当申请司法鉴定，更未释明应当进行司法鉴定，也未告知不进行司法鉴定的法律后果，请二审法院予以纠正并启动司法鉴定程序。2．西部建业公司已经在庭审时提交了足以证明已完工程量对应的应付工程款金额为9126023.78元的证据，一审法院未采纳。一审法院如不采纳该证据，应当在庭审质证过程中告知西部建业公司对该证据不予采信，并且释明应该申请鉴定。3．一审法院部分事实认定错误，**住建局应当向西部建业公司支付的工程款总金额为9126023.78元。（1）根据法律、司法解释规定、合同约定，**住建局收到西部建业公司提交的结算资料起超过18天未完成审批、未提出异议的，视为认可结算资料。2022年8月26日西部建业公司向**住建局呈报了《总结算书》，确定了工程款金额，但是**住建局收到《总结算书》后，至今未提出书面异议。（2）西部建业公司提交的证据，能够充分证明案涉项目存在变更、增加的内容，也能够充分证明变更、增加的金额。西部建业公司与**住建局双方对已完工程量并无争议，只是对工程价款的计算存在分歧。西部建业公司实际施工的工程量已经得到**住建局的确认，双方亦无争议，只是对工程价款金额的计算方法存在分歧。（3）西部建业公司认为已完工程量对应的金额为9126023.78元，**住建局不按照此价款金额支付则有违公平原则，使西部建业公司应得的利益受损。（4）已付工程款金额双方并未达成一致。**住建局认为已付工程款金额为4120000元，但是西部建业公司只收到了4080000元。4．**住建局提交的《结算总价》并非完整的《结算书》，存在明显的缺项、缺页，其结算金额的作出和依据也不符合法律法规和政策文件的规定，一审法院仅仅依据“当事人意思自治”作出判决，明显与事实不符，不符合法律法规规定，也与最高人民法院的生效裁判案例不一致。5．**住建局应向西部建业公司承担自2016年西部建业公司施工时即发生的工程款利息。6．**住建局应向西部建业公司承担违约金。7．西部建业公司提供的最高人民法院的案例，一审法院未说明是否采纳和不予采纳的理由。 **住建局辩称，1．本案一审审理时，经过一次庭前调解和调查，在庭前法院已经向西部建业公司释明本案系建设工程施工合同纠纷，且双方未经过最终结算，询问是否要进行鉴定，但西部建业公司认为本案双方的核心争议是因工期延误导致的人工、材料等价格上涨，且认为已经按照法律规定提交了工程的结算报告，因此没有申请司法鉴定。上诉事实和理由中提到的一审法院未依法进行释明与事实不符。另，庭前调查时双方进行了已付款的简要核账，确认已付款为4120000元，因此上诉状中提到的已付款的主张也与事实不符。2．关于案涉工程的应付款总额，西部建业公司主张为912万余元，**住建局主张为690万余元，两个金额之间的差额主要是由于市场价波动导致的人员和材料的金额差，但是对于此情形双方签订的合同中专用条款7.5.1以及11.1条均有明确约定，市场价格波动不影响整体合同价，因此西部建业公司所主张的金额与合同约定相悖。3．关于西部建业公司主张其已经提交了工程结算资料的问题，在一审时**住建局明确西部建业公司曾经确实尝试提交结算资料，但**住建局并未实际收取，因此也不适用逾期未审批视为认可结算金额的情形。综上，请求驳回上诉，维持原判。 西部建业公司向一审法院起诉请求：1．判令**住建局支付拖欠的工程款5046023.78元（9126023.78元-4080000元）；2．判令**住建局支付拖欠工程款的逾期付款利息暂计算为525111.98元（利息在2019年8月19日之前按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算；2019年8月20日至2022年10月21日按LPR计算；2022年10月22日之后按2倍LPR计算，计算至全部款项清偿完毕之日止。暂计算至2023年3月3日）；3．判令**住建局支付违约金暂计算157533.59元（以逾期付款利息金额525111.98元为基数的30％计算）；4．本案的诉讼费用由**住建局承担。 一审法院认定事实：2015年1月24日，西部建业公司（承包人）与**住建局（发包人）就**区新平大道东延伸段道路与排水工程签订《建设工程施工合同》，合同约定工程内容为施工图、工程量清单，工程承包范围为施工图、工程量清单项目特征描述的所有工程，合同工期为计划开工日期2014年12月27日、计划竣工日期2015年11月30日，签约合同价为4681386.62元。2019年3月1日，西部建业公司在接到**住建局工程开工令后进场施工。在通用合同条款7.5工期延误中约定，因发包人原因导致工期延误，由发包人承担延误的工期和（或）增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润。14.2竣工结算审核中约定，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款，发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金，逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。在专用合同条款2.4施工现场、施工条件和基础资料的提供中约定，发包人应负责提供施工所需要的条件即于开工前具备“三通一平”条件。7.5工期延误中约定因发包人原因导致工期延误的其他情形：顺延；因承包人原因导致工期延误逾期竣工违约金的计算方法为：按通用条款执行，上限每日2000元。10变更的范围中约定，变更的范围根据现场变更签订为准，变更估价按招标预算计算。11价格调整中约定，市场价格波动是否调整合同价格的约定：否。双方还在合同中对工程质量、双方的义务及违约责任等均进行了明确约定。另查明，案涉工程于2022年8月8日竣工验收投入使用。**住建局共支付西部建业公司工程款4120000元。**住建局单位原名称为“**县住房建设和环境保护局”，后变更为现名称即“海东市**区住房和城乡建设局”。西部建业公司提交的工程总结算书中载明案涉工程总价款为9126023.78元，**住建局提交的工程项目结算总价汇总表中载明案涉工程总价款为6903335.62元。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，西部建业公司与**住建局签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。关于西部建业公司主张**安住建局支付拖欠工程款5046023.78元的诉讼请求，双方在《建设工程施工合同》中约定，签约合同价款为4681386.62元。案涉工程竣工验收后，西部建业公司核算案涉工程总价款金额为9126023.78元。西部建业公司认为按照合同约定开工日期为2014年12月27日，但变更于2019年3月1日，才向西部建业公司发出开工令，由于工期延误，导致人工、材料等价款上涨，且在施工过程中对合同内约定的工程量也进行了增加，故**住建局应当按照合同约定向西部建业公司承担因发包人原因导致工期延误和（或）增加的费用。对其主张，西部建业公司提交《建设工程施工合同》、工程签证单等加以证明，西部建业公司认为双方对工程总价款意见不一致的主要原因在于工程签证单中人工、材料款及税款的上涨及增加，以及在施工过程中合同内增加的工程量有争议，但西部建业公司提供的证据不能直接证明变更或增加的工程价款金额，且**住建局对西部建业公司提交的工程签证单持有异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规定，西部建业公司可通过工程造价鉴定来确定工程量及价款，但一审法院庭前向西部建业公司释明是否申请司法鉴定时，西部建业公司表示不向法院提起司法鉴定的申请。西部建业公司应当承担举证不能的法律后果。**住建局对案涉工程总价款核算后，提交的工程项目结算总价汇总表中载明工程总价款为6903335.62元，且在庭审中表示愿意支付该汇总表中除合同价款外，核算的签证部分工程价款2221949元，属当事人意思自治。**住建局已支付工程款4120000元。综上，**住建局应当向西部建业公司支付拖欠工程款2783335.62元。关于西部建业公司主张**安住建局支付拖欠工程款的逾期付款利息及违约金的诉讼请求，根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。从法律规定可以看出，违约金以补偿性为原则，以惩罚性为补充，主要用于弥补守约方因违约方的违约行为造成的损失，同时兼顾一定的惩罚作用，以守约方的实际损失为标准，可以对过高或过低的违约金予以适当调整。本案中，案涉工程于2022年8月8日竣工验收，双方在《建设工程施工合同》竣工结算审核中对违约金即西部建业公司现主张的逾期付款利息进行了明确约定，**住建局应在签发竣工付款证书后的14天内，即在2022年8月22日前完成对西部建业公司的竣工付款，**住建局逾期支付的即自2022年8月23日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金，逾期支付超过56天的即自2022年10月19日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率1.3倍予以酌定支付违约金。对西部建业公司主张的以逾期付款利息为基数的30％计算违约金的诉讼请求，无合同约定及法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决：一、海东市**区住房和城乡建设局于本判决生效后十日内给付青海西部建业有限责任公司工程款2783335.62元；二、海东市**区住房和城乡建设局于本判决生效后十日内给付青海西部建业有限责任公司逾期付款违约金（以欠付工程款为基数，自2022年8月23日起至2022年10月18日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付，以欠付工程款为基数，自2022年10月19日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率1.3倍计付）；三、驳回青海西部建业有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25950元，由青海西部建业有限责任公司负担10380元，海东市**区住房和城乡建设局负担15570元。 本案二审期间，西部建业公司围绕上诉请求提交了一份《民事上诉状》，拟证明：对于一审判决认为双方合意的6900000余元**住建局也是不认可的，认为合同价款尚未确认。 **住建局质证认为，对证据本身的真实性、合法性认可，关联性和证明方向有异议，上诉状是**住建局诉讼活动中提交的文书，但本案**住建局已经被按照撤回上诉处理，该文书本身已不属于案件审理中可以作为认定案件事实的材料，因此与本案事实查明无关。 本院认为，该份证据与本案确认案涉工程价款并无实际关联性，不予采信。 二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。 根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1．西部建业公司主张**安住建局支付工程款5046023.78元的事实和依据；2．西部建业公司主张**安住建局支付逾期付款利息的事实和依据；3．西部建业公司主张**安住建局支付违约金的事实和依据。 本院认为，2015年1月24日，西部建业公司通过招投标与**住建局签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，属有效合同。 关于西部建业公司主张**安住建局支付工程款5046023.78元的问题。第一，西部建业公司认为双方约定的履行期为2014年12月至2015年11月，但因拆迁问题延迟到2019年才开工，期间人工费、材料费均上涨，**住建局应按上涨后的价格支付工程款。本院认为，首先，双方签订的是单价合同，根据该合同专用条款“11.1市场价格波动引起的调整：市场价格波动是否调整合同价格的约定：否”之约定，市场价格波动不调整合同价格；其次，尽管因拆迁问题导致延迟开工，但2018年西部建业公司请求调整价格的签证单上没有监理或发包方的签字确认，且在2019年开工时，西部建业公司在双方未签订新的施工合同或就价格调整签订补充合同的情况下，仍对案涉项目进行了施工，视为同意按照2015年1月24日签订的施工合同的价格履行合同义务。故，西部建业公司请求按照人工费、材料费上涨后的单价主张工程款没有合同依据，不予支持；**住建局提交的结算单中的工程款6903335.62元是按合同约定的单价计算得出，西部建业公司应当按照该款项主张工程款。第二，西部建业公司认为其收到工程款4080000元，但**住建局一审中提交的支付凭证可以证实其已向西部建业公司支付工程款4120000元。综上，扣除已付工程款，**住建局应向西部建业公司支付剩余工程款2783335.62元。一审该项判决正确，二审予以维持。 关于西部建业公司提出鉴定的问题。西部建业公司在二审提交了司法鉴定申请书，请求对签证中存在缺项的挖土方内容及合同约定的履行期满后调增人工费、材料费、税金等部分的工程款进行鉴定。本院认为，签证1、签证2中没有对挖土方作出签证认定，西部建业公司对此申请鉴定没有事实依据；关于调增价格的问题，如前所述，案涉施工合同已约定市场价格波动不调整合同价，2019年施工时双方也未就价格调整达成新的协议，西部建业公司对调增价格产生的工程款进行鉴定亦没有依据。故西部建业公司提出的鉴定申请本院不予准许。 关于西部建业公司主张**安住建局支付逾期付款利息及违约金的问题。西部建业公司上诉称**住建局应支付其2016年起的工程款利息及以逾期利息为基数30％的违约金，后又在庭审中明确表示其主张的违约金是合同14.2约定的逾期付款违约金。本院认为，2016年至2018年除前期清运垃圾外，工程尚未实际施工，2019年3月至2020年8月工程正在施工，以上期间均不可能取得工程款，更不存在工程款利息的问题。2020年8月8日工程竣工验收后的利息为逾期付款利息，该部分利息与其主张的违约金均是为了填补逾期付款期间的资金占用损失，不能同时主张。经查，案涉施工合同通用条款14.2竣工结算审核中约定“发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金”。虽然发包人**住建局实际并未签发过竣工付款证明，但一审判决**住建局支付违约金后，**住建局因未交纳上诉费按撤回上诉处理，视为服判，故一审该项判决二审予以维持。 综上，西部建业公司的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费51900元，由上诉人青海西部建业有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十二月十五日 法官助理*** 书记员***