竹山县神骑工贸有限公司与中国通信建设第五工程局有限公司武汉分公司、中国移动通信集团湖北有限公司十堰分公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖北省竹溪县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鄂0324民初1523号 原告：竹山县神骑工贸有限公司。住所地：湖北省竹山县城关镇人民路。统一社会信用代码：91420323757041779N。 法定代表人：***，公司董事长。 委托诉讼代理人：**（与原告法定代表人***系兄弟关系），男，1969年4月14日出生，汉族，住湖北省竹山县。代理权限为一般代理。 委托诉讼代理人：***，湖北君迪律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起上诉。 被告：中国通信建设第五工程局有限公司武汉分公司。住所地：武汉市江汉区解放大道**。统一社会信用代码：91420100669519162U。 法定代表人：***，公司总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北举烛律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为承认、反驳诉讼请求，进行和解，代收法律文书，代领执行款。 被告：中国移动通信集团湖北有限公司十堰分公司。住。住所地：湖北省十堰市人民南路**一社会信用代码：91420300741780438N。 法定代表人：**进，公司总经理。 委托诉讼代理人：**，该公司职员。代理权限为一般代理。 委托诉讼代理人：**生，湖北武当律师事务所律师。代理权限为一般代理。 原告竹山县神骑工贸有限公司（以下简称竹山神骑公司）与被告中国通信建设第五工程局有限公司武汉分公司（以下简称通信五局武汉公司）、中国移动通信集团湖北有限公司十堰分公司（以下简称移动湖北十堰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月30日作出（2018）鄂0324民初1135号民事判决，原告竹山神骑公司不服，提起上诉，十堰市中级人民法院于2019年9月18日作出（2019）鄂03民终2069号民事裁定，认为“涉案合同的真实意思并非是实际工程量体现，故一审法院依据涉案合同直接认定工程量错误，应根据竹山县神骑工贸有限公司实际完成的工程量据实认定”，裁定撤销本院（2018）鄂0324民初1135号民事判决，并发回本院重新审理。本院于2019年11月18日立案后，因新冠疫情影响审限自2020年1月25日延期至2020年5月4日。依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告竹山神骑公司的法定代表人***及该公司的委托诉讼代理人**、***，被告通信五局武汉公司的委托诉讼代理人***，被告移动湖北十堰公司的委托诉讼代理人**、**生到庭参加诉讼。重审中，为减轻当事人的诉累，经原、被告同意，对原审中已提交的证据，重审中不再重新提交，已发表的质证意见不再重复质证，只提交新的证据和发表新的质证意见。本案现已审理终结。 原告竹山神骑公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告通信五局武汉公司支付工程款6197477.18元及利息，被告移动湖北十堰公司承担连带清偿责任；2.本案诉讼费用由被告承担。 事实和理由：1、2014年初，被告移动湖北十堰公司将建设“中国移动通信集团湖北有限公司十堰分公司竹溪管道建设工程”交给被告通信五局武汉公司承建。被告通信五局武汉公司的十堰项目部负责具体实施。2、2014年8月至2015年12月，原告竹山神骑公司先后组织了8个班组，前后近200多名农民工，完成了该工程的移动公司段、***场段、工业园段、大明物流园段和***段的施工。施工期间，被告通信五局武汉公司十堰项目部的**和被告移动湖北十堰公司指派的**到现场指导施工，被告移动湖北十堰公司委托河北邮电通信工程监理有限公司对该工程进行了全程监理。3、2016年9月2日，被告通信五局武汉公司认同原告的施工行为，工程款先以“十堰竹溪管道工程（虚拟）”约定的方式支付，后以实际工程量结算工程款，为利于后期支付工程款，原告与被告通信五局武汉公司签订了《十堰竹溪通信管道建设施工劳务合作协议》，原告于当日在该协议上签名**，被告通信五局武汉公司**但没有代表签名，双方均未填写签订日期。原告多次索要工程款，除被告通信五局武汉公司转帐支付了原告工程款178622.64元外，剩余工程款至今未付。二被告相互推卸责任，被告通信五局武汉公司收集施工资料编写不完整《竣工资料》后不了了之。4、该工程属于边建设，边移交，被告移动湖北十堰公司占有并使用。该工程移交和使用后，二被告发现了需要整改的问题，2016年4月26日与原告就该工程整改问题达成书面协议，2016年5月30日，原告完成了工程整改，该工程也正式全部移交给二被告，并投入正常使用。随后，由于被告通信五局武汉公司对该工程竣工决算久拖不决，农民工年年上访不断，材料供应商起诉不断，原告为了维护自身合法权益，申请湖北正信工程项目管理有限公司对该工程进行工程造价评估。2018年1月30日，湖北正信工程项目管理有限公司对该工程的工程造价评估为6376099.82元。综上所述，被告通信五局武汉公司除已支付原告工程款178622.64元外，尚欠工程款6191460.82元至今未付。被告通信五局武汉公司长期拖欠工程款，依法应当承担及时支付工程款及违约金的民事责任；被告移动湖北十堰公司占有该工程并使用近3年，却迟迟不向原告这个实际施工人支付工程款也已侵犯原告的合法权益，应承担连带责任。为保护原告的合法权益不受侵犯，现特具状起诉，请求人民法院判如所请。 被告通信五局武汉公司辩称，1、我公司与原告竹山神骑公司之间的法律关系是劳务施工合同关系。双方签订的《十堰竹溪通信管道建设施工劳务合作协议》，虽为补签协议，但却是双方的真实意思表示，该协议第二条“工程款的支付与结算”中对工程款的结算方式为采用工程量单价方式结算：（1）项目合作费用=工程量单价×建设单位审计通过的工程量；（2）工程量单价：新建人工埋管管道项目，单价为每**20元，含开挖、铺设管材、砼包封、回填土及夯实、人手孔砌筑、路面恢复、现场协调及赔偿费、除管道主材外所有材料费。（3）具体工程量：根据甲方与建设单位签订合同之后核算。由此可见，案涉工程的工程款结算方式为典型的固定单价合同，这也是劳务施工合同中通行的计价方式。2、2016年8月份，双方对工程量进行了结算，依据双方共同确认的填埋管道的孔程米数乘以每**20元的单价，核算出工程款总额为182268.00元，扣除1-2%的税费，通信五局武汉公司应付工程款为178622.00元。这也与双方之前签订的《十堰竹溪通信管道建设施工劳务合作协议》中合同预算金额180000.00元基本相符。3、对于应付工程款，通信五局武汉公司在2016年2月3日支付了82000.00元，2016年9月1日支付了28000.00元，2017年1月20日支付了68622.64元。故此，通信五局武汉公司已经将工程款全部支付到位，双方之间的债权债务关系已经终结。4、根据最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按固定价结算工程价款的，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”的规定，本案的工程价款根本不需要进行鉴定，任何启动鉴定程序的都是违反法律规定和合同规定，都违反了诚实信用原则和当事人意思自治原则，都是试图通过鉴定程序将非法诉求合法化的伎俩。故此，原告委托湖北正信工程项目管理有限公司进行工程造价鉴定，不具有合法性，依法不应支持。原告在提供给鉴定人的鉴定材料中居然没有提供双方之间签订的《十堰竹溪通信管道建设施工劳务合作协议》，其中理由不言自明。更何况，原告提供鉴定的工程量结算单、签证单，均是其单方制作，根本没有建设方的签字确认，不具有真实性和客观性。综上所述，通信五局武汉公司与原告之间因劳务分包合同关系产生的应付工程款已经全部结清，应依法驳回原告的诉讼请求。 被告移动湖北十堰公司辩称，1、我公司从未将竹溪管道建设工程交给被告通信五局武汉公司承建；2、我公司采取购买的方式购买所需要的通信管道；3、我公司未使用原告竹山神骑公司埋设的通信管道。故请求依法驳回原告对我公司的诉讼请求。 原告竹山神骑公司为支持其诉讼主张，向本院提交了下列证据： 第一组证据：证据一、《关于完善十堰市移动通信管网建设的申请》一份；证据二、《竹溪县人民政府办公室请示、报告处理单》一份；证据三、《具体开挖路线》一份。拟证明：1、本案所涉的移动通信管网的建设单位是被告移动湖北十堰公司，承包施工单位是被告通信五局武汉公司，施工地点在竹溪县境内，具体施工范围包括城关镇大明物流园、***场、工业园区、移动公司院内、水坪集镇主街道、***镇主街道、中峰镇主街道；2、该管网建设工程于2014年8月18日得到了竹溪县人民政府的同意，项目实际施工时间是在2014年8月份。 第二组证据：证据四、《竹山县神骑工贸有限公司的营业执照》一份；证据五、《银行对账单》一份。拟证明：1、原告主体适格；2、本案所涉的移动通信管网工程的实际施工人为原告；3、被告在2016年2月13日支付给原告分包费82000元的事实。 第三组证据：证据六、《十堰竹溪通信管道建设施工劳务合作协议》及附件一份；证据七、《五局管道问题及整改时间》文本一份；证据八、《十堰移动竹溪县管道工程施工合同（虚拟）》一份；证据九、《关于移动湖北十堰公司在竹溪境内网管工程拖欠农民工资情况的说明》一份。拟证明：1、本案所涉的移动通信管网工程的施工单位（承包人）是被告通信五局武汉公司，实际施工人为原告竹山神骑公司，分包的工程项目有***场段（移动公司至***路）、工业园区段（三堰桥头至***茶厂）、大明物流园段（鄂陕大道车来车往至鄂陕大道老加油站）、***段（***派出所至金叶希望小学）；2、竹溪县劳动保障监察局证实，在2014年至2015年，原告公司的负责人***作为工程负责人组织施工，且存在拖欠农民工工资情况。2016年1月18日，农民工**等30余人到劳动保障监察局要求本案的原告和二被告支付农民工工资；3、原告与被告通信五局武汉公司签订的《十堰竹溪通信管道建设施工劳务合作协议》没有合同签订时间，且合同约定的开工日期与实际开工日期不一致、竣工时间与实际竣工时间不一致、合同金额与实际施工金额不一致，该协议是双方为了解决部分农民工工资问题所作的一份虚假合同。该虚假合同上特别注明合同金额为预签合同金额，合同最终结算金额以本合作协议约定的费用结算方式进行核算确定金额为准；4、被告通信五局武汉公司的工作人员**、被告移动湖北十堰公司的工作人员**及分包人竹山神骑公司的法定代表人***及施工队的负责人**四方共同确认***场段（移动公司至***路）、工业园区段（三堰桥头至***茶厂）、大明物流园段（鄂陕大道车来车往至鄂陕大道老加油站）、***段（***派出所至金叶希望小学）的工程是原告施工完成的；5、移动湖北十堰公司的工作人员**证明***场段（移动公司至***路）、工业园区段、大明物流园段是**施工的，劳务费178622.64元是虚拟数据，目的是为了解决农民工工资。在虚拟表上明确注明最终需以具体工程量为依据进行核算；6、该协议是没有生效的协议，证明合同的第九条第四款合同至双方签章之日起生效的约定，该合同没有具体的签字、签章生效时间，故该协议未生效。 第四组证据：证据十、2014年8月至2015年12月期间《通信管网额外工程量》、《工程量签证单》和现场施工照片共计63页；证据十一、被告通信五局武汉公司单方编制的（不全面）《竣工资料》一本；证据十二、2018年2月5日原告在中国移动通信集团湖北有限公司竹溪分公司拍摄员工通讯录、***照片3张。拟证明：1、本案所涉的移动通信管网工程承包方为被告通信武汉公司，工程的监理方为河北邮电通信工程监理有限公司，通信武汉公司负责现场施工人员是**（被告十堰项目部技术负责人），移动湖北十堰公司负责现场施工人员是**（移动竹溪公司技术中心工作人员）；2、原告施工的五处工程通信管网额外工程量总额为400854元，明显高于虚假合同约定的工程价款，充分证明通信五局武汉公司的观点违背常理。 第五组证据：证据十三、湖北正信工程项目管理有限公司的《司法造价鉴定意见书》一份；证据十四、其它应纳入工程款的票据九份（水损费72639元，单据8张；公路占用费30000元，单据1张）。拟证明：1、原告施工的工程造价总额为6376099.82元；2、原告在施工过程中支付的占路补偿、供水材料费、***修费等费用102619元，此款应当由被告承担；3、该工程于2014年8月开始施工，2015年12月结束。2016年5月1日--30日，对该工程进行整改；工程全部占有使用时间为整改截止时间次日，即2016年5月31日，也是工程利息起始日，被告应当从该时间开始计算利息损失。 第六组证据：证据十五、《施工图纸》一份；证据十六、证人**的证言一份，证人**的当庭证言。拟证明：1、本案所涉的移动通信管网工程实际发包方是被告通信武汉公司；2、该项目工程未经过招标，直接由原告与被告通信五局武汉公司口头协商承包给原告；3、**全程参与了项目施工。 第七组证据：证据十七、法庭审理笔录三份；照片、询问笔录。拟证明：1、本案所涉的移动通信管网工程的建设单位是移动湖北十堰公司，承包单位是通信五局武汉公司，监理单位是河北邮电通信工程监理有限公司；2、涉案工程已经投入使用。 被告通信五局武汉公司为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据： 证据一、《十堰竹溪通信管道建设施工劳务合作协议》一份。拟证明被告将填埋十堰竹溪通信管道的劳务施工发包给原告，工程款结算方式为固定单价20元/**，乘以埋管道的**数量，合同预算价款金额为18万元的事实。 证据二、2016年8年30日《十堰移动竹溪县管道工程施工合同（虚拟）》一份。拟证明经双方进行结算，涉案工程价款扣除税后费用为178622元的事实。 证据三、共计178622.64元支付工程款的银行汇款凭证。拟证明被告于2016年2月3日向原告转款82000元，2016年9月1日转款28000元，2017年1月20日转款68622.64元，双方间工程款已结清的事实。 证据四、管道购买合同一份，拟证明包括本案所涉通信管道以及第三方恒强公司等施工的整个竹溪境内通信管道，购买方支付给武汉通信公司的对价款含税为921000元，其中，原告施工的长度为2856米，恒强公司施工长度4093米，也就是原告施工的长度占总长度的约七分之三，而原告诉请分包的工程价款高达6197477.18元，完全违背常理，即使通信五局武汉公司将购买方的对价款全额支付给原告，也仅为921000元乘以七分之三，原告的诉求6197477.18元，不符合公序良俗的原则。 证据五、工程施工劳务分包合同三份。拟证***公司、**公司、中信公司在竹溪施工的其他工地，每**包括部分主材价款分包为20元/**、15.6元/**，本案所涉合同价款合理。 证据六、十堰移动工程材料申请表一份。拟证明施工项目中的110PVC***纹管是通信五局武汉公司提供的。 被告移动湖北十堰公司未向本院提交证据材料。 本院依法在河北通信移动建设监理有限公司调查收集了如下证据：1、移动湖北十堰公司与河北通信移动建设监理有限公司签订的《河北邮电2014年管道建设监理合同》、《河北邮电2015年管道建设监理合同》。2、河北通信移动建设监理有限公司出具的该公司参与涉案工程监理人员身份及监理公司没有施工合同的《情况说明》。 对当事人依法提交的证据和本院依法调查收集的证据，本院组织当事人进行了质证。原告对被告通信五局武汉公司提交的证据六无异议。被告通信五局武汉公司对原告提交的证据一、证据三、证据四、证据五、证据六、证据七、证据八、证据十、证据十一、证据十三、证据十四、证据十七的真实性无异议，原告对被告通信五局武汉公司提交的证据一、证据二、证据三的真实性无异议。原、被告均对本院依职权调取的证据的真实性无异议。对当事人无异议的证据部分，本院依法予以采信，对上述证据的证明目的是否予以采信，将围绕当事人的诉讼请求，根据认定的事实和相关法律，在本院认为中予以评判。 通信五局武汉公司、移动湖北十堰公司均对原告提交的证据二的真实性提出异议，通信五局武汉公司对原告提交的证据九、证据十二、证据十六的真实性提出异议，认为：证据二没有加盖公章，真实性无法考证；证据九属证人证言，证人没有出庭作证，且只有公章，没有具体出具人的签字，说明中陈述的内容不具有客观性、真实性和合法性；证据十六中的证人**未出庭作证，其证言的真实性无法核实，证人**曾旁听过本案的审理，其作为证人的证言效力有瑕疵。本院认为，通信五局武汉公司对原告提交的证据九、证据十六的异议理由成立，本院依法不予采信。对原告提交的证据二，与原告的证据一相互印证，能够证实本案所涉的移动通信管网工程的申报情况，本院依法予以采信。原告的证据十二、从照片内容来看，不能证明与被告移动湖北十堰公司有关，故对其不予采信。 通信五局武汉公司对原告提交的证据十五的《施工图纸》，中，***场、大明物流园、三堰桥头到梅子茶场等施工段的三张施工图纸予以认可，本院依法予以确认。对其余的五张图纸，认为图纸涉及的主管负责人、审核的人均不是通信五局武汉公司的工作人员，图纸设计单位是中国通信建设设计院，与通信五局武汉公司无关。本院认为，对该施工图纸中，被告通信五局武汉公司认可的***场、大明物流园、三堰桥头到梅子茶场等施工段的三张施工图纸，本院依法予以采信，对通信五局武汉公司有异议的其余五份图纸，其异议理由成立，本院依法不予采信。 原告对被告通信五局武汉公司提交的证据一、证据二的真实性提出异议，认为该两组证据所涉的合同为虚假合同。本院认为，证据一的管道购买合同的双方当事人为被告通信五局武汉公司和被告移动湖北十堰公司，被告移动湖北十堰公司对该证据无异议，本院对该证据的真实性予以采信，对证明目的是否予以采信，将围绕当事人的诉讼请求，根据认定的事实和相关法律，在本院认为中综合评判；证据二均为通信五局武汉公司与案外人所签订的合同，合同所涉的案外人均未到庭，其证据的真实性无法核实，故对该证据依法不予采信。 根据庭审质证情况，结合当事人陈述，本院认定事实如下： 2014年6月5日，被告移动湖北十堰公司、通信五局武汉公司的十堰项目部向竹溪县人民政府书面提交《关于完善十堰市移动通信管网建设的申请》（以下简称：《申请》），申请在竹溪县辖区内建设通讯管道（110PVC波纹管）并及时恢复相关开挖地段，该《申请》获得批准。被告通信五局武汉公司的十堰项目部将上述工程中的城关镇大明物流园、***场、工业园区、移动公司院内、***镇主街道的通讯管道承包给原告施工，被告通信五局武汉公司的十堰项目部的**和被告移动湖北十堰公司指派的**到现场指导施工，被告移动湖北十堰公司委托河北邮电通信工程监理有限公司对该工程进行了全程监理。原告于2014年8月至2015年12月完成了城关镇大明物流园、***场、工业园区、移动公司院内、***镇主街道的通讯管道施工内容。后经移动湖北十堰公司的“竹溪技术支持中心”对上述案涉通讯管道进行网线试穿，部分工程施工质量存在问题，要求原告限期整改。整改后，被告移动湖北十堰公司的“竹溪技术支持中心”、被告通信五局武汉公司的十堰项目部对***镇主街道以外的部分工程进行了验收、部分工程投入了使用。 2016年，被告通信五局武汉公司（甲方）与原告竹山神骑公司（乙方）补签《十堰竹溪通信管道建设施工劳务合作协议》，2017年1月16日，通信五局武汉公司以原告竹山神骑公司《十堰移动竹溪县管道工程施工合同（虚拟）》文本，共计支付工程款178622.64元。至此，被告通信五局武汉公司认为工程款全部支付完毕，原告认为工程款没有结清，双方产生纠纷。 根据原、被告的诉、辩意见，当事人当庭陈述及审理查明的事实，本院将本案的争议焦点归纳并评述如下： 一、关于《合作协议》效力问题。原告与被告通信五局武汉公司因竹溪县城关镇大明物流园、***场、工业园区、移动公司院内、***镇主街道等5**讯管道工程，双方补签的《十堰竹溪通信管道建设施工劳务合作协议》（以下简称：《合作协议》），该《合作协议》约定合作方式是包工、包协调、包部分材料，故该协议名为劳务合作协议，实为建设工程施工合同。因原告不具有建筑施工企业资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应认定合同无效”之规定，被告通信五局武汉公司与原告所签《合作协议》属无效合同。 二、关于项目工程质量问题。原告竹山神骑公司（施工队）工程完工后，被告移动湖北十堰公司的“竹溪技术支持中心”、被告通信五局武汉公司的十堰项目部及原告三方于2016年4月26日签署的《五局管道问题及整改时间》文件，确认并约定原告应于2016年5月30日前完成***镇主街道段管道工程施工质量中存在的18处工程质量问题的整改，确认并约定：一、***场段中有2处存在问题，整改完成时间2016年5月1日；二、工业园区段中有4处存在问题，整改完成时间2016年5月10日；三、大明物流园段中有2处存在问题，整改完成时间2016年5月1日；四、***镇段中有18处存在问题，整改完成时间2016年5月30日；五、按照上述整改时间要求完成，逾期未完成移动湖北十堰公司不再考虑所修管道使用事宜，产生的后续纠纷由通信五局武汉公司自行承担，若因天气原因耽误施工，时间顺延。工程整改后，项目经理**代表被告通信五局武汉公司的十堰项目部署名并加盖十堰项目部专用章，将竹溪城关镇大明物流园、***场、工业园区、移动公司院内、水坪集镇主街道、中峰镇主街道以《交（完）工通知》、《交接书》及《工程完工资产交付明细清单》的形式交给接受单位移动湖北十堰公司（接受单位未**）。此行为应视为被告通信五局武汉公司十堰项目部对原告竹山县神骑工贸有限公司除***镇段外工程质量的认可。原告虽提交的有***镇段管道穿线的照片，但该证据不能完全证明工程合格或工程已投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。故原告主张该段工程按照工程定额及当地市场价格信息作为计价标准进行工程款结算的请求，本院对除***段以外的工程予以支持。 关于项目工程价款问题。根据原、被告双方补签的《十堰竹溪通信管道建设施工劳务合作协议》（下称《协议》），合同金额：18万元。根据《协议》约定：“本劳务合作协议的合同金额为预签合同金额，合同最终结算金额以本合作协议甲乙双方约定的费用结算方式进行核算确定的金额为准”；“合作方式：包工、包协调、包部分材料”；“工程量单价：新建人工埋管管道20元/**，工作内容含开挖、铺设管材、砼包封、回填土及夯实、人手孔砌筑、路面恢复、现场协调及赔偿费、除管道主材（PVC/PE管材及过路钢管）外所有材料费即工程相关税费”；“项目合作费用=工程量单价x审计通过的工程”。《十堰移动竹溪县管道工程施工合同（虚拟）》（下称《合同》），施工分包费预结算金额178622.64元中的最后一笔68622.64元，同时备注“最终需根据工程量为依据进行核算”。《协议》明确约定：“合同最终结算金额以本合作协议甲乙双方约定的费用结算方式进行核算确定的金额为准”；《合同》明确约定“最终需根据工程量为依据进行核算”，说明预结算金额178622.64元并非全部工程价款。截至本案法庭辩论结束，仍未按《协议》及《合同》约定对工程量及价款进行审计、核算。 2018年1月16日，原告委托湖北正信工程项目管理有限公司对案涉通讯管道工程进行工程造价鉴定，于2018年1月30日出具《关于对竹溪管道建筑安装工程造价鉴定意见》，鉴定案涉工程各评估标的价格为：1、移动公司院内管道工程造价为90191.48元；2、***场管道工程造价为979332.85元；3、工业园区管道工程造价为2625107.56元；4、大明物流园管道工程造价为458489.36元；5、***管道工程造价为2222978.57元；管道造价总额为6376099.82元。被告通信五局武汉公司作为国有公司，在市场经营中具有相应的主导权，在对项目工程已经接收却不对工程量及工程价款进行审计、核算的情形下，原告委托有资质的第三方对案涉通讯管道工程进行工程造价鉴定并无不妥。因此，应按照鉴定造价6376099.82元，扣除***管道工程造价为2222978.57元和已支付的178622.64元，尚应支付竹山县神骑工贸有限公司项目工程价款3974498.61元。 四、关于移动湖北十堰公司法律责任问题。被告移动湖北十堰公司虽指派公司技术人员对案涉工程施工进行现场指导，并委托监理公司实施工程监理，但无其他有效证据证明该公司属于案涉工程的建设单位，被告移动湖北十堰公司主张其为后期公司采购案涉工程通讯管道而参与工程施工质量监理的辩解理由本院予以采信。故根据合同相对性原则，原告要求被告移动湖北十堰公司承担连带清偿的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。 五、关于本案涉案项目工程价款发生纠纷的原因及建议。纵观全案，本案涉案项目工程价款发生纠纷的原因主要是因项目工程在项目工程采购、工程合同的签订、工程量的三方签证、工程的验收、工程量的审计、工程价款的核算、竣工资料的收集归档等方面存在不规范、不完善造成的。双方在今后的生产经营中应加强监管、注重规范，避免产生矛盾，维护生产经营秩序和社会秩序稳定。 本院认为，原告竹山神骑公司于2014年8月至2015年12月期间对被告通信五局武汉公司的城关镇大明物流园、***场、工业园区、移动公司院内、***镇主街道等通讯管道工程进行了实际施工，双方于2016年补签的《十堰竹溪通信管道建设施工劳务合作协议》（以下简称：《合作协议》），该《合作协议》约定工程量单价20元/**，合作方式是包工、包协调、包部分材料，故该协议名为劳务合作协议，实为建设工程施工合同。在项目工程的施工过程中，根据工程建设的需要增加了工程量，这些增加工程量（额外工程量）三方签证单上有具体的工程费用明细，部分有监理机构人员的签名、部分有建设单位的人员签名、部分有施工方人员的签名，也有施工现场照片佐证。**代表被告通信五局武汉公司的十堰项目部署名并加盖十堰项目部专用章，将竹溪城关镇大明物流园、***场、工业园区、移动公司院内、水坪集镇主街道、中峰镇主街道以《交（完）工通知》、《交接书》和《工程完工资产交付明细清单》的形式交给接受单位移动湖北十堰公司（接受单位未**）。此行为应视为被告通信五局武汉公司十堰项目部对原告竹山神骑公司除***镇段外工程质量的认可。《十堰移动竹溪县管道工程施工合同（虚拟）》，明确标明是“虚拟”，表明并非合同双方真实意思表示。支付的工程款178622.64元属“预结算金额”，非全部工程价款。并备注“最终需根据工程量为依据进行核算”。《合作协议》也明确约定：“合同最终结算金额以本合作协议甲乙双方约定的费用结算方式进行核算确定的金额为准”，结算方式是：“项目合作费用=工程量单价x审计通过的工程”。在工程竣工移交之前，被告方应当对项目工程量进行审计、对工程造价进行核算。在被告方怠于履行的情况下，原告委托有资质的第三方方对工程造价进行鉴定并无不妥，故原告主张该工程按照工程定额及当地市场价格信息作为计价标准进行工程款结算的请求，本院予以支持。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 被告中国通信建设第五工程局有限公司武汉分公司应于本判决生效之日起三十日内支付原告竹山县神骑工贸有限公司工程款3974498.61元； 二、被告中国移动通信集团湖北有限公司十堰分公司不承担连带清偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费55182.00元，由被告中国通信建设第五工程局有限公司武汉分公司负担34400.00元、原告竹山县神骑工贸有限公司负担20782.00元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于十堰市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二〇年六月十五日 书　记　员　　于　丽 本案适用的相关法律依据： 1、《中华人民共和国合同法》 第五十二条第（五）项有下列情形之一的，合同无效： （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条第（一）项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理： （一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； （二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 3、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 4、《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。