温州市中江建筑工程有限公司、某某工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙03民终5920号

上诉人：温州市中江建筑工程有限公司，住所地浙江省平阳县昆阳镇车站南路2-6号，统一社会信用代码91330326753959339L。

法定代表人：李用孟，执行董事。

委托诉讼代理人：徐素珍，浙江横阳律师事务所律师。

被上诉人：**，男，1977年9月8日出生，土家族，住贵州省沿河土家族自治县。

委托诉讼代理人：戴显雷，浙江天雷律师事务所律师。

原审被告：潘绍财（曾用潘友才），男，1967年4月12日出生，汉族。

上诉人温州市中江建筑工程有限公司（以下简称中江公司）因与被上诉人**及原审被告潘绍财工伤保险待遇纠纷一案，不服浙江省平阳县人民法院（2020）浙0326民初1713号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年11月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

中江公司上诉请求，撤销原判，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实及理由：原判认定事实不清，适用法律错误。一、被上诉人**在平阳县劳动人事争议仲裁委员会申请书及平阳县人民法院民事诉讼状上都明确称，自己受伤地点在万全镇宋桥村，**代理人庭审时也提到**去平阳县劳动人事争议仲裁委员会申请工伤赔偿待遇时系要求瑞安二建承担工伤赔偿责任，故上诉人中江公司有理由相信被上诉人受伤的地点就是万全镇宋桥村。但中江公司在万全镇宋桥村没有工地。**受伤时潘绍财也并未在事故现场出现，对相应情况均不知情，由于**多次纠缠潘绍财，潘绍财不厌其烦，通话中引导**受伤地点在郭庄工地，故**按潘绍财的意思在庭审时改口称是郭庄工地。**受伤后没有报警，亦没有跟现场的人员进行沟通，也不通知管理和门卫，甚至没有目击证人，只是偷偷地回去治疗，病例显示就诊系在其所称受伤的10天之后，所谓受伤是否属于工伤存疑，这显然不符合常理。**由始至终都没有提供证据证明受伤的地点在何处。二、根据《工伤保险条例》第十四条规定，“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。”按**申请书和民事诉状上陈述，其受伤地点为万全镇宋桥村，而中江公司在此地没有工地，由于**不能证明在工作时间和工作场所内因工作原因受到事故伤害，故原判参照上述第（一）条认定***伤是错误的。

**辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人**是在上诉人中江公司承包的郭庄村工地受伤，由**、潘绍财、工伤认定部门工作人员之间的通话记录及**代理人和潘绍财之间的电话录音记录均可证明。请求驳回上诉，维持原判。

**向一审法院起诉请求：判令被告中江公司支付原告**一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、停工留薪期工资、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费等共计112612元（暂定劳动能力鉴定为十级）。第二次庭审中，原告变更诉讼请求为判令被告中江公司、潘绍财共同支付原告**一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、停工留薪期工资、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、医疗费、鉴定费等共计92571元（其中停工留薪期间工资18019.50元、一次性伤残补助金42045.50元、一次性工伤医疗补助金12013元、一次性就业补助金12013元、交通费3000元、护理费6000元、营养费1500元、住院伙食补助费500元、医疗费5580元、鉴定费1900元，被告潘绍财已支付10000元）。

一审法院认定事实：2019年10月25日，原告**在被告中江公司承建的位于平阳县××镇××村的工地上班时受伤，受伤后**被送往平阳县长庚医院治疗，经诊断为右手第四掌骨骨折，断端锐利，稍移位。2019年11月7日，**因病情恶化前往平阳县长庚医院住院治疗，同年11月12日出院，共住院5天。后**向平阳县劳动人事争议仲裁委员会仲裁申请仲裁，平阳县劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月28日作出浙平阳劳人仲不（2020）13号不予受理通知书，理由为没有工伤认定，并载明**可在本通知书送达之日起十五日内向人民法院起诉。2020年5月20日，**向平阳县人民法院提出鉴定申请。2020年6月29日，温州天正司法鉴定所受平阳县人民法院委托对**致残等级及误工、护理、营养期限作出鉴定，鉴定意见为：1.被鉴定人**因外伤致右手第四掌骨骨折的致残等级按（ＧＢ／Ｔ16180-2014）《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》标准评定为十级；2.被鉴定人**误工期限评定为90日，护理期限评定为30日，营养期限评定为30日（以上期限自受伤之日起计算，包含克氏针取出术后误工、护理、营养期限）。**为此支付鉴定费1900元。另查明，中江公司具备涉案工程项目的承包资质，被告潘绍财不具备涉案工程项目的承包资质。潘孝财已支付**10000元。

一审法院认为，结合双方诉辩称，本案争议的焦点主要为**是否在中江公司承建的工地上工作时受伤、是否应先进行工伤认定及劳动仲裁程序、**合理损失的确定。（一）关于**是否在中江公司承建的工地上工作时受伤。对负有举证证明责任的当事人提供证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，**主张其在中江公司承建的工地工作并受伤，为此提供了住院病历、通话录音、微信聊天记录等证据，结合中江公司已将涉案工程转包、分包、潘绍财的答辩意见、微信聊天记录及一审法院庭审后去现场实地勘察等情况，根据高度盖然性原则和基本情理，可确信**主张在中江公司承建的位于平阳县××镇××村的工地上班时受伤的待证事实具有高度可能性，应予认定。（二）关于是否应先进行工伤认定及劳动仲裁程序。劳动者的合法权益应受法律保护。《浙江省工伤保险条例》第二十九条第一款规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律法规规定，将业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时遭受事故伤害或者患职业病的，由该具备用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任。根据双方提供的证据及庭审陈述，可认定中江公司作为具备用工主体资格的承包单位，将位于平阳县××镇××村××房的工程项目予以转包、分包，由潘绍财承接了涉案工地木工作业，潘绍财又将该木工作业交由案外人田宏稳负责叫人干活，田宏稳叫来了**一起干活。**与中江公司之间不存在劳动关系，故无需进行工伤认定及劳动仲裁程序。现**在中江公司承建的工地上工作时受伤并要求中江公司承担用工主体责任，中江公司作为具有用工主体资格的承包单位应参照工伤的有关规定进行赔偿。中江公司主张不应由其承担赔偿责任的抗辩意见，缺乏事实和法律依据，不予采纳。（三）关于**的合理损失问题。**未提供有效证据证明其实际工资，其标准可按2019年浙江省全社会单位建筑业在岗职工年平均工资58219元／年标准计算。本案司法鉴定意见的鉴定标准为（ＧＢ／Ｔ16180-2014）《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》，与劳动能力鉴定委员会的鉴定标准一致，故对司法鉴定意见书予以采纳。中江公司主张司法鉴定意见书不符合劳动能力鉴定标准，依据不足，不予采纳。根据相关标准及**的诉讼请求，法院核算**的工伤保险待遇如下：1.停工留薪期间工资14355.37元（90日×58219元／年÷365日／年）。2.一次性伤残补助金33961.08元（7月×58219元／年÷12月／年）；3.一次性工伤医疗补助金9703.17元（2月×58219元／年÷12月／年）；4.交通费酌定400元；5.护理费4300.86元（5日×72078元／年÷365日／年＋25日×48377元／年÷365日／年）；6.营养费900元（30日×30元／日）；7.住院伙食补助费500元（5日×100元／日）；8.医疗费5580元；9.鉴定费1900元。**的其他损失请求，依据不足，不予支持。上述所认定的损失项目和金额合计71600.48元。因潘绍财已支付**10000元，故中江公司应赔偿**经济损失61600.48元（71600.48元-10000元）。潘绍财多支付的10000元由其与中江公司自行结算或另行起诉。据此，依照《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十四条、第三十七条，参照《浙江省工伤保险条例》第二十九条之规定，遂判决：一、限中江公司于判决生效之日起十五日内支付**经济损失61600.48元；二、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由中江公司负担。

本案二审审理期间，当事人均没有向本院提交新的证据。本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。

本院认为，**主张自己系在中江公司承建的郭庄村工地工作时受伤，有其受伤的住院病历及其分别与潘绍财、工伤认定部门工作人员之间的电话通话录音等证据予以证明，且一审法院已去事发现场实地勘察进一步核实，无足以反驳的相反证据，**的上述主张可予采纳。经审查，由于**在本案一审开庭时已及时纠正受伤地址为郭庄村工地，且主张系在郭庄村工地受伤有上述相关证据为证，故其关于自己申请劳动仲裁和一审起诉时原将受伤地址郭庄村工地写成宋桥村工地系疏忽所致的解释，可以采信。另经审查，原判在本案中对**是否属于工伤并没有作出认定，中江公司关于“原判参照《工伤保险条例》第十四条第（一）条的规定认定***伤，是错误的”的上诉理由，与事实不符，本院不予采纳。由于承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。故原审法院判决中江公司直接向**赔偿经济损失正确，本院予以维持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审受理费10元，由上诉人温州市中江建筑工程有限公司负担。负有义务的当事人须在案件生效之日起七日内向法院缴纳应负担的诉讼费，逾期法院将强制执行。

本判决为终审判决。

审 判 长　郑明岳

审 判 员　吴跃玲

审 判 员　丁　虹

二〇二一年一月二十九日

代书记员　刘颖颖

附文：

一、不履行裁判惩戒后果警示

1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。

2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。

3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。

4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。

5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。

6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。

7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。

二、执行风险告知

1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。

2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。

3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。

4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。

注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。