某某与温州市中江建筑工程有限公司、某某财工伤保险待遇纠纷一审民事判决书

浙江省平阳县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0326民初1713号

原告：**，男，1977年9月8日出生，土家族，住贵州省沿河土家族自治县。

委托诉讼代理人：戴显雷、汪斌斌，浙江天雷律师事务所律师。

被告：温州市中江建筑工程有限公司，住所地浙江省平阳县昆阳镇车站南路**。

法定代表人：李用孟，执行董事。

委托诉讼代理人：徐素珍，浙江横阳律师事务所律师。

被告：**财（曾用名潘友才），男，1967年4月12日出生，汉族，住浙江省文成县。

委托诉讼代理人：徐小跃，浙江横阳律师事务所律师。

原告**与被告温州市中江建筑工程有限公司（以下简称中江公司）、**财工伤保险待遇纠纷一案，本院于2020年4月30日受理后，原告**向本院提出鉴定申请，本院依法委托鉴定。鉴定后，本院依法适用简易程序于2020年8月4日公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人戴显雷、被告中江公司委托诉讼代理人徐素珍到庭参加诉讼。2020年8月31日，原告**申请追加**财为共同被告，本院予以准许。本案于2020年9月29日再次公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人戴显雷、被告中江公司委托诉讼代理人徐素珍、被告**财委托诉讼代理人徐小跃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：判令被告中江公司支付原告**一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、停工留薪期工资、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费等共计112612元（暂定劳动能力鉴定为十级）。第二次庭审中，原告变更诉讼请求为判令被告中江公司、**财共同支付原告**一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、停工留薪期工资、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、医疗费、鉴定费等共计92571元（其中停工留薪期间工资18019.50元、一次性伤残补助金42045.50元、一次性工伤医疗补助金12013元、一次性就业补助金12013元、交通费3000元、护理费6000元、营养费1500元、住院伙食补助费500元、医疗费5580元、鉴定费1900元，被告**财已支付10000元）。事实和理由：2019年9月29日开始，原告**受聘于被告**财，在被告中江公司承建的坐落于平阳县××镇××村的工地上班，工种为木工。2019年10月25日，原告**在被告中江公司的工地上上班时受伤，受伤后原告被送往平阳县长庚医院治疗，经诊断为右手第四掌骨骨折。原告为了维护合法权益，诉至本院。

被告中江公司答辩称：1.被告中江公司在平阳承建的工地都是有行政部门施工许可的，原告在诉状上写着万全镇宋桥村工地，被告中江公司在该村并无工地施工，现原告又将受伤地址变更为昆阳镇临区。据悉，原告暂住地址为宋桥村，原告受伤地址应为宋桥村；2.被告中江公司并无名叫**的员工，原告未提供劳动合同、公司打卡记录等证据证明其系被告公司员工；3.原告主张的工伤事实，未经社保部门作出工伤认定，不符合起诉条件，应驳回起诉；4.关于赔偿标准，停工留薪期间工资、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金计算标准过高，停工留薪期间天数应参照医疗病历及医生建议，应为35天；5.交通费不予认可；6.工伤保险待遇纠纷不应认定营养费及非住院期间护理费；7.住院伙食补助费住院票据中已计算，不予认可。

被告**财答辩称：1.如果本案案由是工伤保险待遇纠纷，被告**财作为本案的被告主体不适格，依法应驳回对被告**财的诉讼请求；2.被告**财并不认识原告**，是通过其分包的木工包工头田宏稳才知道原告**的，原告**是直接受聘于田宏稳，其平时工作由田宏稳安排，工资也是由田宏稳直接发放，被告**财将工地的木工分包给田宏稳后，未对其工作安排进行指导、监督；3.对于原告受伤经过及事实有异议，原告未举证证明受伤经过，且表述不清，被告**财对原告受伤情况不知情，原告受伤后也未向工地负责人报告，原告在别处工地受伤的可能性较大；4.本案程序不合法，没有工伤认定及劳动能力鉴定的前置程序。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院列明如下：

原告**在庭审中出示以下证据：1.病历，证明原告因工受伤住院就诊的事实；2.不予受理通知书，证明平阳县劳动人事争议仲裁委员会不予受理劳动仲裁；3.鉴定意见书，证明原告伤残等级及误工、护理、营养期限；4.**与**财通话录音（2020年1月7日10时8分）、微信聊天记录（2020年12月31日），证明原告在被告中江公司承建的工地上受伤的事实。

经庭审质证，被告中江公司、**财对原告提供的证据1-4均有异议，认为原告无法证明其受伤经过、是否在被告中江公司工地上受伤的事实，且提起本案诉讼未经仲裁前置程序、鉴定意见书内容不符合劳动能力鉴定标准及原、被告之间不存在法律关系。

被告**财在庭审中出示以下证据：1.被告**财与田宏稳的微信聊天记录及田宏稳的身份信息，证明原告**系直接受雇于田宏稳的事实，被告**财将木工分包给田宏稳的事实；2.被告**财与原告**的微信聊天记录，证明被告已支付原告**各项费用1万元及被告**财并非工地直接负责人的事实。

经庭审质证，原告**对被告**财提供的证据均有异议，对被告**财已支付1万元予以认可，但认为上述证据不能证明原告受雇于田宏稳和**财将工地分包给田宏稳的事实，被告**财支付原告1万元，恰恰证明原告**和田宏稳均受雇于被告**财，被告**财才会对原告的伤情予以赔偿。

庭审后，原告**补充提供**、**才和平阳县社保局工伤认定科工作的人员的通话录音（2020年1月7日10时44分）、**与**财的通话录音（2020年3月26日）及戴显雷律师与**财的通话录音（2020年8月17日）。上述证据通过浙江移动微法院质证，被告中江公司对上述证据真实性、合法性、关联性均有异议，被告中江公司认为上述通话录音都不是事故现场亲身经历的，而且都不是中江公司的人员聊天记录，且被告**财与中江公司无任何关系，双方没有关联；被告**财对上述证据真实性无异议，但认为上述证据并没有在规定的举证期限内提供，故对其合法性持异议，不能证明其待证事实。

本院认证如下：对原告**和被告**财提供的证据来源合法、客观真实，具有一定的证明力，应予采信，但关于原告受伤地点及与被告中江公司、**财的法律关系，本院另作阐述。

本院经审理，认定事实如下：2019年10月25日，原告**在被告中江公司承建的位于平阳县××镇××村的工地上班时受伤，受伤后原告被送往平阳县长庚医院治疗，经诊断为右手第四掌骨骨折，断端锐利，稍移位。2019年11月7日，原告**因病情恶化前往平阳县长庚医院住院治疗，同年11月12日出院，共住院5天。后原告向平阳县劳动人事争议仲裁委员会仲裁申请仲裁，平阳县劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月28日作出浙平阳劳人仲不（2020）13号不予受理通知书，理由为没有工伤认定，并载明申请人可在本通知书送达之日起十五日内向人民法院起诉。2020年5月20日，原告**向本院提出鉴定申请。2020年6月29日，温州天正司法鉴定所受本院委托对原告致残等级及误工、护理、营养期限作出鉴定，鉴定意见为：1.被鉴定人**因外伤致右手第四掌骨骨折的致残等级按（ＧＢ／Ｔ16180-2014）《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》标准评定为十级；2.被鉴定人**误工期限评定为90日，护理期限评定为30日，营养期限评定为30日（以上期限自受伤之日起计算，包含克氏针取出术后误工、护理、营养期限）。原告为此支付鉴定费1900元。

另查明，被告中江公司具备涉案工程项目的承包资质，被告**财不具备涉案工程项目的承包资质。被告潘孝财已支付原告10000元。

本院认为，结合原、被告诉辩称，本案争议的焦点主要为原告是否在被告中江公司承建的工地上工作时受伤、是否应先进行工伤认定及劳动仲裁程序、原告合理损失的确定。

（一）关于原告是否在被告中江公司承建的工地上工作时受伤。对负有举证证明责任的当事人提供证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，原告**主张其在被告中江公司承建的工地工作并受伤，为此提供了住院病历、通话录音、微信聊天记录等证据，结合被告中江公司已将涉案工程转包、分包、被告**财的答辩意见、微信聊天记录及本院庭审后去现场实地勘察等情况，根据高度盖然性原则和基本情理，可确信原告**主张在被告中江公司承建的位于平阳县××镇××村的工地上班时受伤的待证事实具有高度可能性，应予认定。

（二）关于是否应先进行工伤认定及劳动仲裁程序。劳动者的合法权益应受法律保护。《浙江省工伤保险条例》第二十九条第一款规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律法规规定，将业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时遭受事故伤害或者患职业病的，由该具备用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任。根据原、被告提供的证据及庭审陈述，可认定被告中江公司作为具备用工主体资格的承包单位，将位于平阳县××镇××村××房的工程项目予以转包、分包，由被告**财承接了涉案工地木工作业，被告**财又将该木工作业交由案外人田宏稳负责叫人干活，田宏稳叫来了原告**一起干活。原告**与被告中江公司之间不存在劳动关系，故无需进行工伤认定及劳动仲裁程序。现原告**在被告中江公司承建的工地上工作时受伤并要求被告中江公司承担用工主体责任，被告中江公司作为具有用工主体资格的承包单位应参照工伤的有关规定进行赔偿。被告中江公司主张不应由其承担赔偿责任的抗辩意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

（三）关于原告的合理损失问题。原告**未提供有效证据证明其实际工资，其标准可按2019年浙江省全社会单位建筑业在岗职工年平均工资58219元/年标准计算。本案司法鉴定意见的鉴定标准为（GB/T16180-2014）《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》，与劳动能力鉴定委员会的鉴定标准一致，故本院对司法鉴定意见书予以采纳。被告中江公司主张司法鉴定意见书不符合劳动能力鉴定标准，依据不足，本院不予采纳。根据相关标准及原告的诉讼请求，本院核算原告的工伤保险待遇如下：1.停工留薪期间工资14355.37元（90日×58219元/年÷365日/年）。根据司法鉴定意见，原告**误工期限为90日，被告中江公司主张应以医嘱为准，依据不足，本院不予采纳；2.一次性伤残补助金33961.08元（7月×58219元/年÷12月/年）；3.一次性工伤医疗补助金9703.17元（2月×58219元/年÷12月/年）；4.交通费400元。交通费根据原告就医情况酌定；5.护理费4300.86元（5日×72078元/年÷365日/年+25日×48377元/年÷365日/年）。护理标准应区分住院期间和非住院期间，住院期间按2019年度全省全社会单位在岗职工年平均工资72078元/年计算，非住院期间按2019年度浙江省私营单位居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资48377元/年计算，被告中江公司主张非住院期间护理费不予认可，于法无据，本院不予采纳；6.营养费900元（30日×30元/日），被告主张营养费不予认可，于法无据，本院不予采纳；7.住院伙食补助费500元（5日×100元/日）；8.医疗费5580元；9.鉴定费1900元。原告的其他损失请求，依据不足，本院不予支持。

上述所认定的损失项目和金额合计71600.48元。因被告**财已支付原告**10000元，故被告中江公司应赔偿原告**经济损失61600.48元（71600.48元-10000元）。被告**财多支付的10000元由其与被告中江公司自行结算或另行起诉。据此，本院依照《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十四条、第三十七条，参照《浙江省工伤保险条例》第二十九条之规定，判决如下：

一、限被告温州市中江建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告**经济损失61600.48元；

二、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，减半收取5元，由温州市中江建筑工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。

本判决生效后，负有义务的一方当事人不履行判决确定的义务，另一方当事人应当在判决书确定义务履行之日起二年内向本院申请执行。

审 判 员　陈钦法

二〇二〇年十月十九日

法官助理　高　强

代书记员　蔡昌煌