四川省赛禹工程建设有限公司与河南中原黄河工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

四川省得荣县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）川3338民初6号

原告：四川省赛禹工程建设有限公司。

法定代表人：谢大德，系该公司总经理。

委托代理人：张建生，四川迪泰律师事务所律师，一般代理。

被告：河南中原黄河工程有限公司

法定代表人：李河，系该公司执行董事。

委托代理人：刘建，北京惠城（成都）律师事务所律师，特别代理。

第三人：邱畅，男，汉族，1961年7月21日生。

委托代理人：王成斌，男，汉族，1970年1月7日生，系第三人员工，一般代理。

原告四川省赛禹工程建设有限公司（以下简称赛禹公司）与河南中原黄河工程有限公司（以下简称中原黄河公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院依法受理后，2016年5月11日依被告中原黄河公司的申请，追加邱畅为第三人，于2016年7月8日，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于2016年8月18日作出（2016）川3338民初9号判决书。宣判后，被告中原黄河公司、第三人邱畅不服，向四川省甘孜藏族自治州中级人民法院提起上诉，四川省甘孜藏族自治州中级人民法院于2016年12月6日作出（2016）川33民终112号民事裁定书，裁定：撤销本院（2016）川3338民初9号民事判决，并发回本院重审。本院再次立案受理后，在审理过程中，邱畅于2017年3月28日向本院提出书面申请，请求作为有独立请求权的第三人参加本案的诉讼,并提出了相应的诉讼请求。本院依法另行组成合议庭，于2017年6月26日公开开庭审理了本案。原告赛禹公司一般授权委托代理人张建生，被告中原黄河公司的特别授权委托代理人刘建，第三人邱畅一般授权委托代理人王成斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告赛禹公司诉称,2014年3月15日，原被告双方签订了《内部承包施工协议书》。被告将其承包的“四川省甘孜州定曲河古学水电站主体工程II标段工程”交由原告施工。合同第六条“工程价款的结算和支付”约定“在甲方（本案被告）已从业主处得到工程款并扣除下列费用后7天内支付”。现被告已经从业主处获得了2015年7-10月份的工程进度款，在支付了一部分进度款后，以各种理由拒绝按照合同约定支付给原告。协议书第十五条第五款约定“甲乙双方在执行协议过程中出现严重争议无法解决时，双方约定由仲裁方式解决”。由于该约定没有明确具体的仲裁机构名称，无法确定仲裁机构。根据《仲裁法》第十八条“仲裁协议对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效”，和《民事诉讼法》第二十三条“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地和合同履行地人民法院管辖”之规定，鉴于该案合同履行地在贵院管辖范围内，为维护原告合法权益，依法诉至贵院，恳请判令：1、被告支付欠付的2015年7至10月份工程进度款4300000.00元；2、诉讼费由被告承担。

被告辩称，中原黄河公司未支付赛禹公司2015年7至10月份的工程进度款4227658.87元中包含了第三人施工期间的赶工措施费3402098.36元，该款应在本案的争议款4227658.87元中由被告予以扣留并支付给第三人邱畅。根据原被告内部协议书的第三条第二款第三项和第四项的约定被告还要扣除原被告双方已协商确定的税收和管理费9.7%，因业主已代扣了3.18%，故被告还应按结算价款11255983.65元扣除6.53%的管理费、税金等费用。综上，本案争议款4227658.87元中，被告应扣除管理费、税金735015.73元及属第三人的赶工措施费3402098.36元后，被告应实际支付原告90544.78元。

第三人诉称，2013年4月5日，第三人邱畅与被告中原

黄河公司签订了《内部承包施工协议书》，中原黄河公司将其承包的“四川省甘孜州定曲河古学水电站主体工程II标段工程”交由邱畅施工。后中原黄河公司就该标段引水隧洞开挖尚余的2163米、永久喷护和混凝土衬砌施工与业主大唐得荣唐电水电开发有限公司签订了《古学水电站主体工程II标段增加资源投入措施费用协议书》（以下简称补1），补1签订后，施工进度取得取得了一定成效，但受到客观因素影响，造成补1约定的施工节点控制目标无法实现，中原黄河公司与业主签订了“补充协议2”（以下简称补2），补2对补1约定的施工节点控制目标和形象进度考核标准进行了调整，由于在补2约定的考核时段内全面完成了最终考核目标，业主将原已结算的并于2015年1月暂予扣回的第三人邱畅施工的赶工措施费1615514.60元、原暂未结算计量的属于第三人邱畅平洞石方开挖及永久喷护量在2015年7-10月工程进度款中予以补计量结算，以上共3278272.27元。第三人邱畅开挖期间发生的地质塌方二次清运费770092.31元应由中原黄河公司从赛禹公司结算款中扣除后拨付给邱畅；4#交通桥为整个II标工程服务，实际成本与业主结算价差价有959984.25元，原告应分摊亏损536101.66，应由中原黄河公司从赛禹公司结算款中扣除后拨付给第三人；第三人2014年10月第2期结算应付款为1271818.15元，中原黄河公司实际支付给邱畅27万元，请求中原黄河公司支付剩余款100万元。

原告对第三人诉讼请求辩称，2015年7-10月份工程进度款与邱畅无关；本案争议款中没有邱畅的地质塌方二次清运费；邱畅退场时就4#交通桥费用与业主已处理，赛禹公司未向邱畅承诺分摊交通桥费用；关于中原黄河公司扣除邱畅2014年10月工程款100万元与赛禹公司无关。

被告对第三人诉讼请求辩称，根据补1、补2约定由业主在最后一期计取赶工措施费，即在2015年7-10月结算中全部予以计量，其中赶工措施费327827.7元应属于第三人邱畅所有，中原黄河公司应在该期进度款中予以扣留并支付给邱畅；第三人邱畅主张的地质塌方二次清运费770092.31元，中原黄河公司在赛禹公司的进度款中支付给了赛禹公司，该款是否应属于第三人邱畅由法庭裁决；第三人主张分摊4#交通桥亏损，与中原黄河公司无关；第三人主张的2014年10月工程进度款是因塌方事故由业主扣除的，并非中原黄河公司从业主处收到此款而未付给第三人邱畅。

原告为支持其诉讼请求，在举证期限内向本院提交了以下证据：

第一组：《内部承包施工协议书》，拟证明原告在被告处承揽了古学水电站工程；

第二组：工程价款结算单；3.2015年7-10月份的工程进度款结算汇总表。拟证明2015年7-10月工程进度款已结算及结算金额为10335244.19元；

第三组：工程进度款支付证书；5.合同付款审批表。拟证明业主和监理同意支付2015年7-10月工程进度款；

第四组：银行转账单，拟证明2016年3月8日业主已支付被告4227658.87元，而被告并没有支付给原告。

被告中原黄河公司对原告的上述证据发表如下质证意见：

被告对原告的四组证据真实性、合法性、关联性均无异议，但认为不能达到原告的证明目的，内部承包协议书第三条第二款第三、四项约定扣除原告税金及管理费9.71%后再付余款；2015年7-10月进度款业主审定的10335244.19元，其中赶工措施费4098265.018元中有3402098.36元属于前期施工人邱畅。

第三人邱畅对原告的上述证据发表如下质证意见：

第三人对原告的四组证据真实性、合法性、关联性均无异议，但认为不能达到原告的证明目的，2015年7-10月工程进度款中有属于前期施工人邱畅赶工措施费3402098.36元，地质塌方二次清运费770092.31。

被告为支持其抗辩理由，在举证期限内向本院提交了以下证据：

第一组：《内部承包施工协议书》，拟证明2013年4月5日中原黄河公司将案涉工程已内部承包的形式承包给了本案第三人邱畅施工，直至2014年3月。

第二组：古学水电站主体工程II标段增加资源投入措施费用协议书（补1），拟证明：1.支付赶工措施费的背景及原因，由于古学水电站主体工程II标段因发包人的上级单位推迟批复中标人导致进场晚、3#支洞洞口上方因村民房屋开裂的原因造成村民阻工长达3个月、原涉及的3#施工支洞洞口未知因处于省级地质灾害区的原因导致变更洞口位置调整造成支洞距离增长、4#施工支洞地质条件极差等主要因素的影响；2.支付赶工措施费的施工范围及工程量，古学水电站主体工程II标段尚余2163米（其中3#下538米、4#上856米、4#下769米）引水隧洞开挖、永久喷护和混凝土衬砌的施工；3.赶工措施费的结算单价，平洞石方开挖为每m?计42.7元，永久喷护即洞身喷聚纤维混凝土为每m?计44.95元，混凝土衬砌为每m?计175.67元；4.最终是否结算并支付赶工措施费的约定：“如果在考核时段内全面完成最终考核目标，则时段内个别没有完成的节点目标的赶工措施费用予以累计结算”。

第三组：古学水电站主体工程II标段增加资源投入措施费用协议书（补2），拟证明：1.“补1”签订后施工进度取得了一定成效；2.受“8.28”“8.31”地震影响及自2013年9月28日开始夜间（20:00-8:00）不许爆破作业、2013年11月份电力公司限量供电，引水隧洞地质围岩条件变差等原因，造成“补1”约定的施工节点控制目标无法实现，对原“补1”约定的施工节点控制目标和形象进度考核标准进行了调整，原“补1”约定的支付赶工措施费的施工范围及工程量，赶工措施费的结算单价，并未作变化，即:“如果在考核时段内全面完成最终考核目标，则时段内个别没有完成的节点目标的赶工措施费用予以累计结算”。

第四组：1.2013年8月-2014年3月赶工措施费计算表；2.交接清单。拟证明根据支付赶工措施费的补充协议的约定，属于前期邱畅施工部分的应支付赶工措施费的施工范围及工程量，其中开挖计工程量46482.59m?（即1108延米），该项合计金额为1978775.308元，永久喷护计有工程量31665m?（即1820延米），该项合计金额为1423323.051元，上述两项合计为3402098.36元，上述开挖和永久喷护的工程量，均属于补充协议约定的支付赶工措施的剩余2063米的工程量。

第五组:QQ聊天记录截图，拟证明邱畅的工程人员王成斌与原告的工程人员李金刚就属于邱畅施工部分的赶工措施费计算的工程量，进行了联系、交涉和核对。

第六组:工程进度款汇总表。拟证明：1.业主审定的赶工措施费总计为14503272.75元（10405007.74元+4098265.01元）；2.业主审定的赶工措施费，仍是按补充协议约定的平洞石方开挖、永久喷护和混凝土衬砌这三项内容及其相应的单价结算的；3.赶工措施费4098265.01元虽然表面上是计量在2015年7-10月份工程进度款中，单实际属于前期邱畅施工部分的赶工措施费就有3402098.36元；这是业主对“在考核时段内全面完成最终考核目标，则时段内个别没有完成的节点目标的赶工措施费用予以累计结算”这一约定计量的结果。另外，从该三项内容的计量上也可以看出这一点，因为从开工到上期末（即2015年6月）累计开挖42642.65m?，而计量在2015年7-10月的开挖为37274.10m?，从开工到上期末（即2015年6月）累计完成永久喷护17036.60m?，而计量在2015年7-10月的永久喷护为42976.26?；从量的大小来看，该两项计量在2015年7-10月的工程量，并不是计量时段内完成的。而最后一项混凝土衬砌，从开工到上期末（即2015年6月）累计完成44538.33m?，而计量在2015年7-10月份的工程量仅为3300.44m?，该项计量确为该计量时段内完成的。这充分说明了：前两项计量在2015年7-10月份的工程量，并不是在该计量时段内完成的，而是属于前期邱畅施工的工程量，其相应的赶工措施费应该归属于前期施工的邱畅所有。

原告赛禹公司对被告的上述证据发表如下质证意见：

1.对第一组证据真实性有异议，因为这是被告和第三人之间签订的，对其真实性无法确认。

2.对第二组、第三组证据法三性均无异议。

3.第四组1号证据2013年8月-2014年3月赶工措施费三性有异议，计算表是单方制作，属个人陈述；对2号证据开挖和永久喷护交接资料三性无异议，认为这是对施工资料的交接，而不是对该工程量的交接，工程量的交接应由业主和监理审核。

4.对第五组证据QQ聊天记录三性都有异议；第六组证据三性没有异议，但认为不能达到被告的证明目的,2015年7-10月的工程进度款中不包含邱畅的赶工措施费及相关费用。

第三人邱畅对被告的上述证据均无异议。

第三人为支持其诉讼请求，在举证期限内向本院提交了以下证据：

第一组：1.引水隧洞（引5+350～引10+681）平面布置竣工图；2.岩石地下开挖单元工程质量评定表；3.《古学水电站主体工程II标段增加资源投入措施费用协议书》（补1）；4.单元工程（合同内）计量签证单№：2015-1-027、施工赶工时段工程量计算表；5.开挖和永久喷护交接资料；6.2015-001单位工程计量单签证单。拟证明：1.引水洞总长5331m，在2014年3月前邱畅开挖4276m（具体桩号：引5+350～引7+428及引8+027～引10+225），赛禹公司开挖1055m(具体桩号：引7+428～引8+027及引10+225～引10+681)；2.开挖赶工总长2163m，邱畅开挖赶工1108m（具体桩号：引7+196～引7+428、引8+027～引8+590、引9+912～引10+225）；邱畅开挖赶工1055m（具体桩号：引7+428～引8+027、引10+225～引10+681）。

第二组：1.单元工程（合同内）计量签证单№：2015-02-004；2.古学水电站II标段主洞涉及开挖工程量计算表（2015年3月份结算附件）、开挖赶工措施费统计表；3.2013年8月-2014年3月赶工措施费计算表、邱畅和赛禹公司合同人员QQ聊天截图。拟证明邱畅与赛禹公司分别完成的工程量，邱畅开挖1108m共46533.38m?，赛禹公司开挖1055m共42642.65m?。

第三组：1.2015年1月份第二期结算统计报表9/9；2.单元工程（合同内）计量签证单№：2015-1-027、施工赶工时段工程量计算表。拟证明：赛禹公司赶工开挖长1055m，总开挖量42642.65m?在2015年1月份第二期结算中已全部结算完。详见监理单位审批意见：“该段洞室开挖设计量于2014年10月已全部结算完，开挖赶工措施已结工程量为33856.46m?，根据赶工协议2约定已按要求完成洞室开挖，同意结算剩余的赶工措施费用（8786.19m?）。”

第四组：1.2013年9月份结算统计表7/7；2.2014年3月份工程进度款结算汇总表、单元工程（赶工措施）计量签证单№：2014-03-01；3.2015年1月份第一期工程进度结算汇总表、单元工程（赶工措施）计量签证单№：2015-003;4.2015年7-10月份工程进度结算汇总表、单元工程（合同内）计量签证单№：2015-11-009。拟证明：1.邱畅2013年9月结算开挖赶工措施费7474.544m?，剩46533.38m?﹣7474.544m?=39058.836m?暂未结；2.由于最终目标能否完成尚存在不确定性，业主将邱畅上述已结赶工费7474.544m?×42.57元/m?=318168.32元在2015年1月结算中暂时扣回；3.邱畅开挖赶工46533.38m?×42.57元/m?=1980925.987元已在2015年7-10月全部结算。综上证明：古学水电站主题工程II标段2015年7-10月份结算的赶工措施费用“平洞石方开挖”项目，业主工程部审批工程量37274.10m?全部是邱畅施工，其余9259.28m?（46533.38﹣37274.10）已计入赛禹公司往期结算，本次应一并由中原黄河公司从赛禹公司2015年7-10月份结算中扣除并转拨付给邱畅，应转拨46533.38m?×42.57元/m?=1980925.987元。

第五组：1.2013年12月份结算统计报表7/7及单元工程（赶工措施）计量签证单№：2013-12-01、№：2013-12-02、№：2013-12-03、№：2013-12-04；2.2014年1～2月份结算统计报表7/7及单元工程（赶工措施）计量签证单№：2014-02-02；3.2014年3月份工程进度款结算汇总表、单元工程（赶工措施）计量签证单№：2014-03-01；4.2015年1月份第一期工程进度结算汇总、单元工程（赶工措施）计量签证单№：2015-003.拟证明：邱畅在2014年3月累计结算的永久喷护（喷聚丙烯纤维混凝土）赶工措施费28861.20㎡×42.57元/㎡=1297346.28元，由于最终目标能否完成尚存在不确定性，业主将上述已结赶工费（1297346.28元）在2015年1月结算中暂时扣回。

第六组：1.2015年7-10月份工程进度结算汇总表；2.2015年7-10月份结算统计报表、单元工程（合同内）计量签证单№：2015-11-009。拟证明邱畅永久喷护赶工28861.20m2已全部结算在2015年7-10月的结算中。详见监理单位审批意见“上述工程量为补2补1项目约定，因补2中约定时间内完成，同意全部给予计量”。综上：古学水电站主体工程Ⅱ标段2015年7-10月份结算统计报表中，赶工措施费用“洞身段喷聚丙烯纤维混凝土（C20，厚15cm,有网）”业主工程部审批工程量42976.26m2中有邱畅28861.20m2，应由中原黄河公司从赛禹公司2015年7-10月工程进度款中扣除并转拨付给邱畅28861.20m2*44.95元/m2=1297346.28元。

第七组：1.引水隧洞（引5+350～引10+681）平面布置竣工图；2.岩石地下开挖单元工程质量评定表（引5+369～5+350、引7+183～7+210、引7+402～7+428、引8+046～8+027、引8+593～8+565、引9+895～9+925、引10+185～10+225）；3.初期支护工程质量评定表（引5+361～5+350、引7+402～7+428、引8+362～8+346、引10+099～10+125）；4.2014年9月份结算统计报表3/8及单元工程（合同内）计量签证单№:2014-09-；5.2014年11月份结算统计报表3/9页及单元工程（合同内）计量签证单№:2014-12-及4页隧洞超挖工程量计算表、单元工程（合同内）计量签证单№:2014-12-及2页隧洞超挖工程量计算表；6.2015年1月份第二期结算统计报表3/9页及单元工程（合同内）计量签证单№:2015-01-002；7.2015年2月份结算统计报表3/9页及附件单元工程（合同内）计量签证单№:2015-02-003及3页隧洞超挖工程量计算表、附件单元工程（合同内）计量签证单№:2015-02-002及2页隧洞超挖工程量计算表；8.2015年4月份结算统计报表3/9页及单元工程（合同内）计量签证单№:2015-04-005、№:2015-04-006；9.2015年5月份第一期结算统计报表3/10页及单元工程（合同内）计量签证单№:2015-05-002、№:2015-05-004及3页隧洞超挖工程量计算表、签证单№:2015-05-005两份、2015-05-006两份；10.地质塌方二次清运统计表；11.2013—11—12的计量签证单、遂洞开挖方量计算表。拟证明：赛禹公司在2014年9月、11月，2015年1月第二期，2015年2月、4月、5月的结算中，共结算地质塌方二次清运费18273.992m3（1293798.63元），其中属于邱畅施工的二次清运共10877m3（770092元）。

第八组：1.4#施工支洞交通桥实际成本计算表、单价分析表；2.桥梁购买发票；3.4#施工支洞交通桥设计图；4.2015年1月第一期结算统计报表；5.2014年3月份工程进度款结算汇总表、2014年7月份工程进度款结算汇总表、2014年10月份第2期工程进度款结算汇总表、2015年1月份第1期工程进度款结算汇总表、2015年7-10月份工程进度款结算汇总表、业主结算统计表。拟证明：4#交通桥为整个Ⅱ标工程服务，实际成本1245572.97元，业主给予的结算价只有285588.72元，亏损959984.25元，亏损额应由邱畅和赛禹公司共同承担，赛禹公司按完成工程造价应分摊亏损：536101.66元。

第九组：1.大唐得荣唐电水电开发有限公司合同付款审批表、工程价款结算单、工程进度款支付证书、2014年10月份第2期工程进度结算汇总表；2.邱畅实际收款收据。拟证明：邱畅2014年10月第2期结算应付款为1271818.15元，中原黄河公司实际付款271818.15元，应支付剩余款项100万元给邱畅。

原告对第三人上述证据质证认为：

1.对第一组1-4号证据真实性无法确认，与本案无关联；对第一组5号证据的三性无异议，但不能达到第三人的证明目的；对第一组6号证据真实性无法确认，不能达到第三人的证明目的。

2.对第二组1号证据三性无异议；对第二组2号、3号证据三性有异议，与本案无关联，不能达到第三人的证明目的。

3.对第三组证据1号证据三性无异议；对第三组2号证据真实性无法确认，与本案无关联不能达到证明目的。

4.对第四组1号证据真实性、关联性有异议；对第四组2号证据第18.26.27页（见原审邱畅提供的证据），真实性，关联性有异议，对第19-25页（见原审邱畅提供的证据）三性有异议，这是单方制作的表；对第四组3号证据第28.37.38页（见原审邱畅提供的证据），真实性无法确认，关联性有异议，对第29-36页（见原审邱畅提供的证据）三性有异议；对第四组4号证据无异议。

5.对第五组1号、2号证据真实性无法确认，关联性有异议；对3号、4号证据前述已质证。

6.对第六组证据无异议，但认为不能达到第三人的证明目的。

7.对第七组证据的1号、2号证据已质证；3号证据的没有原件，真实性无法确认，关联性有异议；4-10号证据第44、46、48-51、53、54、56、58、62、66、67/69-78页（重审邱畅提供证据）没有原件，真实性无法确认，关联性有异议，不能达到第三人的证明目的；第七组的11号证据，三性有异议，不能达到第三人的证明目的。

8.对第八组证据三性有异议，不能达到第三人的证明目的，且交通桥是业主与中原黄河公司、第三人之间的约定，原告对此不清楚。

9.对九组证据1号证据前述已质证；对2号、3号证据的三性有异议，不能达到第三人的证明目的。

被告对第三人上述证据质证认为:

1.对第一组证据至第六组证据的三性无异议，能够证明第三人邱畅的施工范围为3#洞引5+350～引7+428、4#洞引8+027～引10+225和施工赶工时段内的开挖量；第三人施工期间业主结算了平洞石方开挖的赶工措施费款项为318168.32元，永久喷护的赶工措施费1297346.28元，在2015年1月的结算中予以暂时扣回，同时证明了第三人施工期间业主已结算后又予以扣回的已结赶工费1615514.60元，业主同意最终予以计量补回，且证明了第三人邱畅施工期间符合赶工措施费计量范围约定，未予计量的部分因最终达到补2约定的考核目标，业主同意给予计量，并支付赶工措施费。

2.对第七组1号、2号证据三性无异议；3-9号证据真实性无异议，关联性、合法性由法庭结合查明的事实进行裁决；对10号证据三性有异议，这是第三人单方制作的统计表。

3.对第八组1号证据，是第三人单方制作的成本计算表和单价分析，能否达到第三人的证明目的由法庭依法裁决；2号、3号、4号证据三性无异议；5号证据第75页（原审邱畅提供证据）是第三人单方制作的统计。

4.对九组1号、2号证据三性无异议；3号证据现金支票三性无异议，两份收据未提供原件，不予质证。

经庭审举证质证，并经合议庭评议后，本院认证意见为：原告提交的四组证据，被告和第三人对证据的三性不持异议，予以采信。被告提交的第一组证据，第三人不持异议，原告对其真实性有异议，但未提供反驳证据，且原告在原审中对该证据三性均无异议，予以采信；被告提交的第二组、第三组证据，原告和第三人均不持异议，予以采信；被告提交的第四组1号证据2013年8月-2014年3月赶工措施费计算表，第三人不持异议，原告对该证据三性有异议，认为计算表是单方制作，不符合证据形式要求，本院支持原告的异议，不予采信；被告提交的第四组2号证据开挖和永久喷护

交接资料，原告和第三人对该证据三性不持异议，但原告认为该证据不是业主、监理对工程量的确认，只是施工资料的交接，不能达到被告的证明目的，本院支持原告的异议，不予以采信；被告提交的第五组证据QQ聊天记录，第三人不持异议，原告对该证据三性有异议，QQ的使用人是否为原告的工程人员李金刚无法确定，其真实性无法确认，对其不予采信；被告提交的第六组证据2015年7-10月份工程进度款结算汇总表，原告和第三人不持异议，予以采信，可以证明2015年7-10月业主同意审批结算的工程量及相应的工程款。第三人提交的第一组1号证据引水隧洞平面布置竣工图，被告不持异议，原告对该证据真实性、关联性有异议，但第三人提交的为原件且与本案引水隧洞开挖施工有关联，予以采信，可以证明引水隧洞Ⅱ标段施工桩号段为引5+350～引10+681；2号证据岩石地下开挖单元工程质量评定表，被告不持异议，原告对其真实性、关联性有异议，而第三人无法提供原件，且无其他证据佐证，不能证明具体的工程量，不予采信；3号证据古学水电站主体工程II标段增加资源投入措施费用协议书（补1），原告、被告都不持异议，予以采信；4号证据被告不持异议，原告对其真实性、关联性有异议，（1）单元工程（合同内）计量签证单№：2015-1-027，该证据虽为复印件但与2015年1月份第二期结算统计表能相互印证，予以采信；（2）施工赶工时段工程量计算表，第三人无法提供原件，且该证据结合交接资料推算出邱畅在赶工时段开挖工程量46533.38m?、赛禹公司在赶工时段开挖工程量为42642.65m?，与2015年7-10月份工程进度结算汇总表体现的的开工到上期末结算的开挖量为42642.65m?、本期结算的开挖量为37274.10m?相互矛盾，证据指向性不一致，不予采信；5号证据开挖和永久喷护交接资料，原告和被告对该证据三性不持异议，但原告认为：该交接资料不是对工程量的确认和交接，而只是施工资料的交接，施工工程量应由业主、监理审核确认，不能达到第三人的证明目的，本院支持原告的异议，不予采信；6号证据2015-001单位工程计量单签证单，被告不持异议，原告对该证据真实性、关联性有异议，不能与其他证据相互印证,不予采信。第三人提交的第二组1号证据单元工程（合同内）计量签证单№：2015-02-004，原被告对该证据三性无异议，予以采信；2号证据古学水电站II标段主洞涉及开挖工程量计算表（2015年3月份结算附件）、开挖赶工措施费统计表，被告不持异议，原告对该证据三性有异议，开挖赶工措施费统计表系第三人单方制作，不予采信，开挖工程量计算表（2015年3月份结算附件）、开挖与永久喷护交接资料与2015年7-10月工程进度结算汇总表中本期结算开挖量有差异，且证据指向性不一致，不予采信；3号证据2013年8月-2014年3月赶工措施费计算表、邱畅和赛禹公司合同人员QQ聊天截图,被告不持异议，原告对该证据三性都有异议，不予采信。对第三人提交的第三组1号证据2015年1月份第二期结算统计报表9/9，原告、被告不持异议，予以采信；2号证据单元工程（合同内）计量签证单№：2015-1-027，予以采信;施工赶工时段工程量计算表，被告不持异议，原告对该证据真实性，关联性有异议，认为不能达到第三人的证明目的，本院支持原告的异议。第三人提交的第四组1号证据2013年9月份结算统计表7/7与2号证据2014年3月份工程进度款结算汇总表、单元工程（赶工措施）计量签证单№：2014-03-01，被告不持异议，原告对该证据三性都有异议，该两项证据虽为复印件，本院在原审中已向业主调取了2014年3月的结算报表原件，与本复印件一致，且能与本案的其他证据相印证，予以采信；3号证据2015年1月份第一期工程进度结算汇总表、单元工程（赶工措施）计量签证单№：2015-003，原告有异议，该证据虽为复印件，本院在原审中已向业主调取了2015年1月的结算报表原件，与本复印件一致，且能与本案其他证据相互印证，予以采信;4号证据2015年7-10月份工程进度结算汇总表，单元工程（合同内）计量签证单№：2015-11-009原被告不持异议，予以采信，可以证明2015年7-10月业主同意审批结算的工程量及相应的工程款。第三人提交的第五组1号、2号证据，原告有异议，虽为复印件，能与本案的其他证据相互印证，予以采信；3号、4号证据（已认证），予以采信，可以证明第三人在2014年3月累计结算的永久喷护（喷聚丙烯纤维混凝土）赶工措施费28861.20㎡×42.57元/㎡=1297346.28元，由于最终目标能否完成尚存在不确定性，业主将上述已结赶工费（1297346.28元）在2015年1月结算中暂时扣回。第三人提交的第六组证据（已认证），予以采信。因第三人邱畅在法庭调查结束前，明确表示放弃第二、三、四项诉讼请求，故第三人提交的第七组至第九组证据，不予采信，第三人可另行起诉。

经审理查明：（一）本案所涉合同情况

1.2013年4月5日，被告中原黄河公司与第三人邱畅签订《内部承包施工协议书》，将其从大唐得荣唐电水电开发有限公司处承包的“古学水电站主题工程II标段”交由第三人邱畅施工，该协议书约定：（1）协议价款：以业主（大唐得荣县唐电水电开发有限公司）和河南中原黄河公司最终结算金额为准。（2）乙方（邱畅）按照甲方（中原黄河公司）业主价款的13%的标准向甲方支付内部承包及管理费用。甲方扣除甲方与业主的结算价款的13%（含业主主合同扣除的建安税3.18%、企业所得税等）内部承包及管理费用后余额作为乙方的承包价款。并从每月结算报表中按相应比例扣除。（3）甲方负责对乙方现场施工、工程验收、工程结算、施工进度、安全、质量等管理工作全过程进行监督，以乙方必须对工程总体履约，全面受控。甲方委派项目经理等主要管理人员5人以上进行项目监督管理。

2.2014年3月15日，中原黄河公司与四川赛禹公司签订《内部承包施工协议书》，由四川赛禹公司承接“古学水电站主体工程II标段”施工。该协议约定：（1）协议价款：以业主（大唐得荣县唐电水电开发有限公司）和甲方（中原黄河公司)最终结算金额为准。（2）乙方（赛禹公司）按照业主结算价款6%的标准向甲方（中原黄河公司）支付内部承包及管理费用（含企业所得税），扣除其与业主结算价款3.71%的当地税收（业主代扣3.18%，甲方上缴0.53%）。（3）甲方负责对乙方现场施工、工程验收、工程结算、施工进度、安全、质量等管理工作全过程进行监督，乙方必须对工程总体履约，全面受控。甲方委派项目经理等主要管理人员2人以上进行项目监督管理。

自2013年4月施工合同签订后，邱畅组织人员、采购设备进行施工，因受地质条件差等原因，截止2013年8月1日古学水电站主题工程II标段引水隧洞开挖余2163米（其中3#下538米,4#上856米,4#下769米），永久喷护和混凝土衬砌尚未施工，剩余工程量大，故2013年8月业主大唐得荣唐电水电开发有限公司与中原黄河公司签订了《古学水电站主体工程II标段增加资源投入措施费用协议书》（补1），要求中原黄河公司对主体工程II标段引水隧洞开挖剩余的2163米进行隧洞开挖（42.57元/m?）、永久喷护（44.95元/㎡）、混凝土衬砌（175.67元/m?）采取增加资源投入措施，并约定工程形象考核标准，确保在2014年12月31日完工。同时约定若中原黄河公司没有按形象进度考核目标完成当月施工进度任务和各项措施，业主不予向中原黄河公司结算任何增加资源投入措施费用；若中原黄河公司没有完成最终考核目标属于违约，业主有权对过程中实现月度考核目标而结算给中原黄河公司的增加资源投入措施费用在主合同履约担保或应付工程进度款中进行抵扣，如果在考核时段内全面完成最终考核目标，时段内个别没有完成的节点目标的增加资源投入措施费用予以累计结算。补1签订后，施工进度取得了一定成效，但受地震、村民阻工等客观因素影响，造成补1约定的施工节点控制目标无法实现，就此，业主与中原黄河公司于2014年3月签订了《古学水电站主体工程II标段增加资源投入措施费用协议书》（补2），对补1约定的施工节点控制目标和形象进度考核标准进行了调整，对补1约定的支付赶工措施费的施工范围及工程量，赶工措施费的结算单价，未作变化。

以上事实，有原被告《内部承包施工协议书》、被告与第三人的《内部承包施工协议书》、《古学水电站主体工程II标段增加资源投入措施费用协议书》（补1）、《古学水电站主体工程II标段增加资源投入措施费用协议书》（补2）予以证实。

（二）案涉工程赶工措施施工情况及前期赶工措施费用支付情况

1.补1签订后，邱畅按补1约定就赶工措施施工于2013年9月结算了平洞石方开挖7474.544m?×42.57元/m?=318168.32元；2013年12月至2014年3月永久喷护结算了28861.20㎡×44.95元/㎡=1297310.94元；混凝土衬砌尚未施工。以上共计1615514.61元，由于2014年3月邱畅退出承建案涉工程后，业主大唐得荣唐电水电开发有限公司考虑到时段内能否全面完成最终考核目标存在不确定性，若不能完成最终考核目标，存在无法向第三人追回的风险，故于2015年1月第一期结算中将邱畅已结算的赶工措施费1615514.60元暂予扣回。

2.赛禹公司承接案涉工程后从2014年3月至2015年7月就增加资源投入施工平洞石方开挖结算了42642.65m?、永久喷护结算了17036.60㎡、混凝土衬砌44538.33m?，且中原黄河公司已支付上述款项。

3.本案所涉工程古学水电站主体工程II标段整体工程施工工程经业主确认验收合格，并已交付业主使用。

以上事实，有2013年12月工程进度结算报表、2014年3月工程进度结算报表、2015年1月第一期工程进度结算报表、单元工程（合同内）计量签证单№：2015-1-027、2015年1月份第二期结算统计报表9/9，单元工程（赶工措施）计量签证单№：2014-03-01、单元工程（赶工措施）计量签证单№：2015-003、调查笔录、电话笔录等证据予以证实。

（三）案涉工程本期结算的工程量及争议款项

1.业主大唐得荣县唐电水电开发有限公司已同意结算中原黄河公司2015年7-10月总工程进度款10335244.19元，其中赶工措施费用4098265.01元：平洞石方开挖结算量为37274.10m?×42.57元=1586643.67元；洞身段喷聚丙烯纤维混凝土结算量为42976.26㎡×44.95=1931835.51元；洞身段衬砌混凝土结算3300.44m?×175.67=579785.83元，以上共计4098265.01元，且为业主大唐得荣唐电水电开发公司对中原黄河公司的就赶工措施费最后一期结算。

2.中原黄河公司就2015年7-10月份工程进度款10335244.19元向赛禹公司支付了部分，认为剩余未支付的4227658.87元中应扣除赛禹公司管理费及属于第三人邱畅的赶工措施费3400000.00元，故未付工程款4227658.87元，也即赛禹公司向本院起诉所主张的款项。上述未付款项，业主于2016年1月7日和2016年2月26日先后两次转账支付给四川省成都市中级人民法院220万元；业主于2016年3月2日、2016年3月4日、2016年3月8日先后三次转账支付给河南中原黄河工程有限公司古学水电站主体工程Ⅱ标项目经理部的款项共计2027658.87元，共计为4227658.87元，即为本案的争议款项。

以上事实，有2015年7-10月份工程进度结算汇总表、单元工程（合同内）计量签证单№：2015-11-009、工程进度款支付证书、转账凭证、调查笔录等证据予以证实。

本院认为，中原黄河公司从业主大唐得荣唐电水电开发有限公司处承接古学水电站主体工程II标段工程后，中原黄河公司不履行合同义务，于2013年4月5日与邱畅签订《内部承包施工协议书》，将其承建的工程以内部承包形式交由邱畅施工。本案中，没有证据证明邱畅系中原黄河公司员工或者与其存在劳动合同关系，《内部承包施工协议书》名为内部承包，实为工程转包，加之邱畅作为自然人，不具备建设工程施工资质，其承建工程的行为违反了《中华人民共和国建筑法》和《建设工程质量管理条例》的相关禁止性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，《内部承包施工协议书》应为无效合同。邱畅退出承建案涉工程后，中原黄河公司与赛禹公司于2014年3月15日签订《内部承包施工协议书》，约定由赛禹公司承建剩余整体工程，赛禹公司作为公司法人，并非中原黄河公司的下属企业，赛禹公司的法定代表人与中原黄河公司无任何劳动关系。两公司之间无任何的资产产权联系、各自独立核算、各自承担风险，无人事管理关系，该合同虽名为《内部承包施工协议书》，实为工程的转包，中原黄河公司没有履行其与业主大唐得荣唐电水电开发有限公司之间的主合同义务，而是交由赛禹公司履行主合同的全部义务，违反了建筑法、合同法及上述司法解释的强制性和效力性规定，该《内部承包施工协议书》亦应为无效合同。上述两份合同虽为无效合同，但案涉工程经竣工验收合格，且已交付业主使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，可以参照合同结算工程款。

本案中原黄河公司与业主大唐得荣县唐电水电开发有限公司就增加资源投入措施签订的两份补充协议，即补1、补2是业主与中原黄河公司对主合同的补充约定，而中原黄河公司与邱畅、赛禹公司均未就补1、补2约定的内容进行约定，但中原黄河公司同意与邱畅、赛禹公司参照补1、补2的约定进行结算，系各当事人的之间的真实意思表示，且各方在施工过程中具体履行了补1、补2约定，并结算了相应的赶工措施费，故邱畅、赛禹公司与中原黄河公司就剩余赶工措施费结算可以参照补1、补2约定结算。

本院认为，本案的争议焦点为，一、案涉争议款中的赶工措施费是否包含第三人邱畅的部分计量；二、案涉争议款中赶工措施费属于第三人邱畅的数额；三、中原黄河公司还应向赛禹公司支付2015年7-10月份工程进度款的数额。现将焦点问题分述如下：

一、案涉争议款中的赶工措施费是否包含第三人邱畅的部分计量。

本案中赶工措施费是案涉工程由于受客观因素限制，施工单位总体进度不均衡，可能造成被告无法在业主大唐得荣唐电水电开发有限公司规定工期内完成最终目标，为确保最终目标顺利实现，业主与被告签订了补1、补2，要求被告增加资源投入、多项工作同时作业，而业主对被告加大力度增加资源投入给予奖励。补1、补2均对最终是否结算并支付赶工措施费作了明确约定：“如果在考核时段内全面完成最终考核目标，时段内个别没有完成的节点目标的增加资源投入措施费用予以累计结算”。现业主要求的最终考核目标已经实现，结合监理单位对2015年7-10月单元工程计量签证单上的签署意见：“上述工程量为补1补2项目约定，因补2中约定的时间内完成，同意全部给予计量”。可以确定2015年7-10月份的赶工措施费作为完成最终考核目标而累计结算的最后一期，应该包含时段内个别没有完成节点目标的增加资源投入措施费用。另通过分析2015年7-10月结算统计报表：从开工（2013年8月）到上期末（即2015年6月）累计完成开挖42642.65?，而计量在2015年7—10月份的开挖为37274.10?；从开工（2013年8月）到上期末（即2015年6月）累计完成永久喷护17036.60㎡，而计量在2015年7—10月份的永久喷护为42976.26㎡；从计量的大小上可以看出，该两项计量在2015年7—10月份的工程量，并不仅是在该计量时段内完成的，应当包括赶工时段内个别没有完成的节点目标的增加资源投入措施施工工程量。

二、案涉争议款中赶工措施费属于第三人邱畅的数额。

2015年7-10月案涉工程的赶工措施费中：平洞石方开挖本期结算量为37274.10m?×42.57元=1586643.67元；洞身段喷聚丙烯纤维混凝土本期结算量为42976.26㎡×44.95=1931835.51元；洞身段衬砌混凝土本期结算3300.44m?×175.67=579785.83元，以上共计4098265.01元。1.平洞石方开挖部分。2015年7-10月赶工措施费平洞石方开挖本期结算量为37274.10m?×42.57元=1586643.67元，本院认为，邱畅推算的开挖量是依交接资料确定各自的施工范围，且在排除赛禹公司在邱畅施工段内进行开挖的情形下推算得出赛禹公司赶工开挖量为42642.65m?，邱畅赶工开挖量为46533.38m?。若赛禹公司的赶工开挖量42642.65m?已经全部结算完，没有时段内未完成节点目标的量，则2015年7-10月赶工措施费平洞石方开挖部分，业主、监理审批的量37274.10m?应为邱畅开挖的工程量，并且可以依交接资料及赶工措施计算表计算得出邱畅在其施工赶工范围的开挖量为37274.10m?，而邱畅推算出其赶工施工开挖量为46533.38m?，并提出多出本期结算开挖量的9259.28m?，已计入赛禹往期的结算，又无相应的事实与证据予以证明。综上，交接清单不能具体证明前后两个施工人的具体施工工程量，邱畅依据交接清单、施工赶工计算表所得出的结论与本期结算的工程量相互矛盾，故邱畅、中原黄河公司提出依交接清单、施工赶工计算表、质量评定表证明前后两个施工人工程量的主张不予支持。但依邱畅所举的2013年9月结算表、2014年3月结算表及2015年1月第一期结算表等可以确定邱畅在2013年8月-2014年3月达到开挖赶工节点要求的量有7474.54m?，2014年3月邱畅在退出案涉工程承建后，业主考虑到考核时段内能否全面完成最终考核目标存在不确定性，存在无法向邱畅追回的风险，于2015年1月暂时扣回，且按补1、补2约定在本期结算开挖量37274.10m?中予以了补回。故本期结算的开挖量中属于邱畅的计量有7474.54m?；本期结算的开挖量中属于赛禹公司的计量有29799.556m?。2.洞身段喷聚丙烯纤维混凝土即永久喷护部分。2015年7-10月赶工措施费洞身段喷聚丙烯纤维混凝土本期结算量为42976.26㎡×44.95=1931835.51元，中原黄河公司提出邱畅在前期永久喷护计有1820延米及31665㎡的工程量并在本期予以了补回，邱畅提出其中28861.20㎡为其在2013年8月-2014年3月施工工程量并在本期予以了补回。本院认为，根据2013年9月、2014年3月工程进度结算表、2015年1月第一期结算表等证据可以证明邱畅在2013年8月-2014年3月期间洞身段喷聚丙烯纤维混凝土施工工程量为28861.20㎡，且业主在本期结算中一并予以了补回。故本期结算的洞身段喷聚丙烯纤维混凝土工程量属于邱畅的计量有28861.20㎡，属于赛禹公司的洞身段喷聚丙烯纤维混凝土工程量14115.06㎡。3.洞身段衬砌混凝土部分。2015年7-10月工程进度款结算中赶工措施费洞身段衬砌混凝土本期结算3300.44m?，邱畅退出承建案涉工程时洞身段衬砌混凝土施工尚未开始，本期结算的量3300.44m?属赛禹公司。

三、中原黄河公司还应向赛禹公司支付2015年7-10月份工程进度款的数额。

1.邱畅本期结算款：平洞石方开挖量7474.54m?×42.57元/m?=318191.17元；洞身段喷聚丙烯纤维混凝土量28861.2㎡×44.95元/㎡=1297310.94元，以上共计1615502.11元。庭审结束后，中原黄河公司与邱畅就扣除管理费达成一致意见，同意扣除7%的管理费。本期中原黄河公司应向邱畅支付1615502.11-113085.15（1615502.11×7%）=1502416.96元。

2.本期赛禹公司结算款：本期争议款4227658.87元-1615502.11元=2612156.25。庭审结束后，中原黄河公司与赛禹公司就扣除管理费达成一致意见，同意扣除6.53%的管理费。本期中原黄河公司应向赛禹公司支付2612156.25-（11255983.66-1615502.11）×6.53%=1982632.8元。

根据《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三条第二款、第七十三条之规定，判决如下：

一、被告河南中原黄河工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告四川省赛禹工程建设有限公司工程款1982632.8元；

二、被告河南中原黄河工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付第三人邱畅工程款1502417.47元；

三、驳回原告四川省赛禹工程建设有限公司其他诉讼请求；

四、驳回第三人邱畅其他诉讼请求。

负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费41200元,财产保全费5000.00元，共计46200.00元（该款已由原告四川省赛禹工程建设有限公司预交），四川省赛禹工程建设有限公司负担21714.00元，河南中原黄河工程有限公司24486.00元（待被告履行上述义务时一并支付给原告）。第三人提起诉讼受理费25445.5元（该款由第三人预交），本案实收受理费16513.00元，邱畅负担6605.2元，河南中原黄河工程有限公司负担9907.8

元（待被告履行上述义务时一并支付给第三人）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省甘孜藏族自治州中级人民法院。

审　判　长　扎西次姆

审　判　员　游 建 宾

人民陪审员　拥青拉姆

二〇一七年八月十一日

书　记　员　泽仁拥忠

附相关法律条文：

《中华人民共和国民法通则》

第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。

《中华人民共和国合同法》

第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权和义务。

第五十二条有下列情形之一的合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第二十四条建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第三条人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集

第七十三条双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。