德昌县凤翔市场开发有限责任公司、四川省赛禹工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省凉山彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川34民终911号

上诉人（原审被告）：德昌县凤翔市场开发有限责任公司。住所地：四川省德昌县德州镇商业市场。统一社会信用代码：91513424754722800U。

法定代表人：杨启才，总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：穆战春，四川中沛律师事务所律师。

委托诉讼代理人（一般代理）：邓鑫，四川中沛律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：四川省赛禹工程建设有限公司。住所地：四川省遂宁市遂州路**。统一社会信用代码：9151090372085192X8（6—1）。

法定代表人：谢大德，董事长。

委托诉讼代理人（特别授权）：刘永福，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人（一般代理）：李佳峻，四川明炬（凉山）律师事务所律师。

上诉人德昌县凤翔市场开发有限责任公司因与被上诉人四川省赛禹工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省德昌县人民法院（2018）川3424民初1039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。因本案事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，本院决定不开庭审理，经过阅卷、询问当事人，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

德昌县凤翔市场开发有限责任公司上诉请求：1、请求依法撤销四川省德昌县人民法院(2018)川3424民初1039号民事判决书，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；2、本案的诉讼费、鉴定费全部由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定案涉工程的主体工程全部是由被上诉人完成施工系事实认定错误，被上诉人并未完成全部的主体工程施工。根据2015年3月4日被上诉人的《工作回复函》可知，被上诉人自认“于2015年2月10号将主体屋面混泥土浇灌完成”，“我公司及时组织有关工作人员，把未完成的砖砌体、混凝土尾期工程，最快速完成”，即截止发函之日，被上诉人仅完成上述施工内容。同时，上诉人在2015年3月20日以经济、技术签证单的形式对被上诉人已完成的砌体墙工程量进行收方，确定被上诉人仅完成629.41立方的砌体墙(而鉴定报告多计算93.93立方)。另，监理公司提供的《情况说明》也提到“经本监理单位现场监理人员的回忆，本监理单位认为当时被上诉人退场时的施工进度为：主体工程1-27轴1-3层(除屋面层梁、板、柱、钢筋工程)已经完成施工；一层的构造柱、过梁已经完成施工；地下室**的内面防水已完成施工；砌体墙完成约628立方米。剩余的工程均是由上诉人另行聘请零散的施工队完成。”上述证据均能证明被上诉人并没有完成全部的主体工程。二、一审判决认定上诉人支付的工程款金额为40516420.00元系事实认定错误，上诉人实际支付的工程款金额为11114713.12元。支付时间未在施工期间并不意味着支付的款项不是施工期间发生的款项。在本案中，根据《会议纪要》的约定，砂石、水泥、钢材、砖等建材属于认质认价的材料，由此产生的采购费用是由作为建设单位的上诉人直接支付给供货商。在案件审理中，也只有上诉人提交了付款和采购的依据，并且上诉人也实际支付了款项，被上诉人也没有相反的证据进行反驳，即由此可以确定本案中上述材料款唯一支付主体是上诉人。而一审判决否认该付款证据就导致一审查明的事实出现矛盾，即上诉人事实上已向各供货商支付了一次材料款，《司法鉴定意见书》又将该笔材料款纳入未付工程款中。三、一审《司法鉴定意见书》中的工程造价金额中有138707.93元的签证并没有上诉人或者监理单位的签字认可，仅有被上诉人单方的签字，并没有上诉人和监理单位的签字，并且被上诉人也没有提供任何合同或付款依据证明其实际支付了该笔费用。其次，本案涉及的138707.93元的签证本身就不具备合理性。每天6个台班意味着两台水泵每天有38.4个小时在抽水，而且是连续抽水113天，根据《会议纪要》可知，案涉工程主体整个工期才250天左右，这个明显是不符合实际的。最后，鉴定机构在《司法鉴定意见书》中已经明确指出该部分金额没有上诉人和监理单位的签字，因此该部分金额客观上属于司法鉴定中的不可确定部分，是否采纳需要法院进行判断，并阐明采纳与不采纳的理由。但一审判决并没有予以说理，而是直接采纳。四、本案中上诉人与被上诉人均认可案涉工程事实上发生的商砼款为2350420.00元情况下，一审判决竟直接采纳了鉴定报告中根据预算及套用定额认定的3072960.37元的商砼款，明显枉裁。首先，鉴定的3072960.37元是一个预算金额而不是实际发生的金额，是根据被上诉人提供的预算清单和套定额计算得出的，该金额本身不具有真实客观性不应当被采纳。其次，根据双方在2014年10月23日的《会议纪要》第4条约定：商品砼是甲供材料，并且是在竣工结算的时候是需要扣除商品砼的价款的。因此，在商砼使用量7051.13立方米不变的情况下，关于商品砼的计价应当是按照实际发生的甲供材料费2350420.00元和对应的单价计价，并在结算中应当扣除甲供材料费，而不是按被上诉人在预算中的报价计价。商砼实际发生的2350420.00元的款项被上诉人在其起诉状和庭审中也均表示了认可的，上诉人双方对于商砼款应当按照实际发生的费用结算是达成了一致的。最后，一审判决将鉴定意见中以预算价和定额价认定的商砼款作为案涉工程的中商砼的材料价款结算明显有失公平。商砼作为甲供材的目的就是为了降低建设成本。若依然不认可建设单位实际支出的材料价格反而还以施工单位报价或市场价格进行结算，不符合“甲供材”的初衷，更显失公平，一审法院确认商砼款为3072960.37元有失客观公正，被上诉人据此获利722540.37元于法无据。五、一审法院不采纳《补充鉴定》的理由不成立。第一，上诉人未对被上诉人提交的《竣工结算总价》进行答复与补充鉴定意见是否应当采纳并不具有法律上的因果关系和逻辑关系。第二，《会议纪要》中虽然提到存在工程款未支付到位的情形，但工程款是否存在超付的情形是需要办理工程结算后才能确定的。第三、在补充鉴定过程中，上诉人按照法院和鉴定机构的要求提交了《德昌农贸市场综合楼工程完成工作界面认定及依据资料》，该资料中包含了施工合同、收方单和付款凭证，足以证明案涉工程的后续施工是由上诉人完成的，并且鉴定机构将其作为了补充鉴定意见出具的依据。鉴定机构主体合格、鉴定程序合法、鉴定依据正确，鉴定机构依法院委托出具的《补充鉴定意见》并不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的四种情形之一，一审法院拒绝采信《补充鉴定意见》的理由牵强且违法。综上所述，一审判决认定的事实错误，适用法律不正确，请求依法支持上诉人的全部上诉请求。

四川省赛禹工程建设有限公司辩称，1.案涉工程施工合同效力以及主体资格问题。案涉合同经过依法备案的，不论内容还是程序均是合理合法的，是作为双方处理争议的有效依据。案涉工程是以四川省赛禹工程建设有限公司作为施工单位来主张相应权利的，并非以刘永福个人主张权利，刘永福与四川省赛禹工程建设有限公司具备合法的劳动关系，不存在非法挂靠或者转包关系。2.工程双方没有进行验收，应当根据施工过程中形成的相关材料为工程量认定依据。审理中，四川省赛禹工程建设有限公司提交了设计图、施工图、施工日志、签证单、收方单及撤场时的现场照片作为认定工程量的依据，鉴定机构也是根据上述材料作出的鉴定。而德昌县凤翔市场开发有限责任公司并未提交任何与四川省赛禹工程建设有限公司施工有直接联系的书面材料。四川省赛禹工程建设有限公司撤场时间不应当按照2015年3月29日进行确认，真正的时间应为2015年4月11日，一审审理中双方对此共同确认。3.案涉合同并非“单包合同”。4.鉴定机构所鉴定的主体总价是根据四川省赛禹工程建设有限公司所完成的工程量进行的造价鉴定，并不包含德昌县凤翔市场开发有限责任公司另行聘请施工队完成的施工量，因此补充鉴定的1000000.00余元不应当从四川省赛禹工程建设有限公司主张的工程款中扣除。5.138707.93元无签证的相关费用是根据案涉已经有的相关材料认定的价格，德昌县凤翔市场开发有限责任公司未按照举证责任提交相关证据，应当按照施工日志等进行认定。“商砼”问题，德昌县凤翔市场开发有限责任公司的上诉理由不能成立，案涉合同系包工包料的双包合同，投标报价中包含了“商砼”的计算价格，后期的《会议纪要》只作为“商砼”款项垫付的约定方式，不代表“商砼”由双包材料变为“甲供材料”。因此，德昌县凤翔市场开发有限责任公司上诉理由均不成立，应予驳回。

四川省赛禹工程建设有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令德昌县凤翔市场开发有限责任公司向四川省赛禹工程建设有限公司支付工程款2716184.00元；2.依法判令德昌县凤翔市场开发有限责任公司向四川省赛禹工程建设有限公司支付拖欠工程款利息，该利息计算期间自2017年9月15日起至付清之日止，利息按照同期银行贷款利息进行计算；3.依法判令四川省赛禹工程建设有限公司对案涉工程享有优先受偿权。

一审法院认定事实：四川省赛禹工程建设有限公司、德昌县凤翔市场开发有限责任公司于2014年4月达成意向性协议，由四川省赛禹工程建设有限公司开始承建德昌县农贸市场综合楼工程，后双方于2014年7月6日签订《建设工程施工合同》，该合同约定：“第一部分协议书发包人（全称）：德昌县凤翔市场开发有限责任公司承包人（全称）：四川省赛禹工程建设有限公司……一、工程概况工程名称：德昌县农贸市场工程地点：德州镇商业场工程内容：土建，安装（含水电、弱电，消防部分）……二、工程承包范围承包范围：施工图及工程量清单范围三、合同工期开工日期：以监理公司签发的开工令为准竣工日期：以监理开工令为准……五、合同价款金额（大写）：贰仟伍佰伍拾叁万柒仟壹佰伍拾壹元¥：25537151.00元……八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。……发包人：德昌县凤翔市场开发有限责任公司，合同专用章盖章法定代表人：田波签名、盖法人章承包人：四川省赛禹工程建设有限公司盖章，法定代表人：谢大德签名盖法人章。第二部分通用条款……第三部分专用条款……4、图纸4.1发包人向承包人提供图纸日期和套数：开工前5工作日内无偿提供三套图纸，需增加图纸套数的发包人代办。费用由承包人承担。……六、合同价款与支付23、合同价款及调整23.2本合同价款采用价格指数调整价格差额方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：Ａ.由于承包人没有理解设计意图，超出设计施工而增加的费用；Ｂ.因季节性大雨、大雾引起的工期延误费用增加；Ｃ.非发包人的原因引起的停建，缓建发包人不承担费用；Ｄ.因承包人施工措施或质量问题经工程师及招标人认定质量未达到合同要求返工项目。……25、工程量确认25.1承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：每月25日提交已完工程量报表，发包人收到5日审核确定。……28、承包人采购材料设备28.1承包人采购材料设备的约定：本工程建筑材料，由承包人负责采购，但必须先经发包人书面同意后方可采购，所有材料应符合设计要求，并按规定提供材料合格证书，检验合格后方能用于工程中。……十、违约、索赔和争议……十一、其他47、补充条款Ａ、本工程涉及的钢材，水泥，砂石，砖四大主材在施工过程中涨幅超过投标书的5%按实调整；Ｂ、工程变更价格1.投标报价中已有适用于变更工程的单价，按报价清单单价变更工程价款；2.报价清单中有类似于变更工程的单价，可以参照类似清单单价变更工程价款；3.以上两项均不符合的，双方协商按投标报价清单定额计算；Ｃ、隐蔽工程，必须由甲、乙双方及监理和相关单位共同验收合格后方可进行下一道工序。……发包人：德昌县凤翔市场开发有限责任公司，合同专用章盖章，法定代表人：田波签名、盖法人章，承包人：四川省赛禹工程建设有限公司盖章，法定代表人：谢大德签名，盖法人章”合同签订后，四川省赛禹工程建设有限公司继续按约进行了工程的施工，德昌县凤翔市场开发有限责任公司按约支付了部分工程款。后因四川省赛禹工程建设有限公司、德昌县凤翔市场开发有限责任公司签订了施工备案合同，没有签订补充施工合同，在施工过程中，因四川省赛禹工程建设有限公司施工进度缓慢，德昌县凤翔市场开发有限责任公司工程款未支付到位等原因导致双方为工程建设产生争议。2014年10月23日，双方进行协商，双方达成《会议纪要》，该《会议纪要》载明：“会议内容：德昌县农贸市场工程目前已施工情况：14轴—18轴施工至±0.00以上2层,19轴至27轴已施工至±0.00以上3层,目前建设单位与施工单位只签订了施工备案合同,没有签订补充施工合同,施工单位施工进步缓慢,工程款未支付到位,经本次会议研究双方达成以下协议:1、本工程从开工至竣工的结算方式按照《四川省建设工程工程工程量清单计价定额》ＧＢ50500-2009及现行配套文件执行。2、安全文明施工费按照《四川省建设工程安全文明施工措施费计价管理办法》（川建发［2011］6号文）满费率执行，但施工单位现场施工必须按照该文件及建设主管部门的要求布置施工现场，建设单位有权对施工现场的不足之处提出整改。3、材料结算价格除钢筋、水泥、砂石、砖、主要安装材料双方采用认质认价外，其余辅材执行施工当期《四川省造价信息》价。4、商品砼为建设单位统一采购供应，每次浇筑砼时，由施工单位在砼供货单（即小票）上签字，每次施工完毕砼供货单交由建设单位，作为建设单位与商品砼供应商、施工单位的结算依据；工程竣工结算或进度款支付时，建设单位扣除该砼全部供应款。5、工期确定为：建筑主体竣工工期为2015年2月15日。6、施工单位承包范围：本工程施工图范围内除消防及通风工程、当地电业局必须施工的高压部分以外的所有工作内容。7、进度款支付：按照施工单位每施工完毕600㎡支付一次进度款，进度款支付金额为65万元／次，同时扣除建设单位购买的相关材料款。8、工程税由施工单位自行到德昌县地税局依照当地税务机关的要求申报缴纳，建设单位支付工程进度款的10日内，施工单位必须将开具的工程发票、完税凭证复印件交付给建设单位财务部。……建设单位签字：刘先明签字，唐涛签字，周黄签字，施工单位签字：刘永福代刘海军王春、周波、佘玉林、张华、闫绍国”。后因四川省赛禹工程建设有限公司、德昌县凤翔市场开发有限责任公司均未按照该《会议纪要》的规定履行，由于双方争议较大，案涉工程多次暂停，后经双方再次进行协商，四川省赛禹工程建设有限公司于2015年4月11日撤场不再施工，但四川省赛禹工程建设有限公司撤场时，案涉工程的主体工程已完工，四川省赛禹工程建设有限公司撤场后，四川省赛禹工程建设有限公司、德昌县凤翔市场开发有限责任公司并未对四川省赛禹工程建设有限公司已完工程的工程量及价款进行收方结算，但案涉工程即“德昌县农贸市场综合楼”的主体工程已完工，该工程由德昌县凤翔市场开发有限责任公司组织其他施工队完成后续工程，于2016年1月20日完成最终的竣工验收备案工作。2017年8月16日四川省赛禹工程建设有限公司向德昌县凤翔市场开发有限责任公司以邮寄的方式送达了《竣工结算总价》，德昌县凤翔市场开发有限责任公司收到该结算文件后未作出答复。四川省赛禹工程建设有限公司于2018年8月15日诉讼至一审法院，一审法院立案后依法适用简易程序进行了审理，审理过程中四川省赛禹工程建设有限公司出示相应的证据，德昌县凤翔市场开发有限责任公司未出示证据，并对四川省赛禹工程建设有限公司的《竣工结算总价》提出异议，一审法院当庭释明，对该结算双方可协商确定结算价款，协商不成可提出由第三方鉴定，四川省赛禹工程建设有限公司于2018年10月15日向一审法院提交了鉴定申请书，请求一审法院依法对位于凉山州德昌县”的主体工程进行工程造价鉴定（包含工程量及价款鉴定）。一审法院于2018年11月6日向凉山州诚信工程造价咨询有限责任公司出具（2018）德昌法技委字第37号司法鉴定委托书，凉山州诚信工程造价咨询有限责任公司于2019年5月28日出具了《工程造价司法鉴定意见书》。鉴定结论为：（小写）11801201.83元（大写）壹仟壹佰捌拾万壹仟贰佰零壹元捌角叁分。2019年6月25日一审法院第二次开庭，四川省赛禹工程建设有限公司、德昌县凤翔市场开发有限责任公司对该《工程造价司法鉴定意见书》进行质证，四川省赛禹工程建设有限公司对鉴定的三性予以认可，对鉴定结论虽然总价存在差异但表示确认，德昌县凤翔市场开发有限责任公司对该鉴定意见三性予以认可，但是对工程总造价金额不予认可，提出异议。德昌县凤翔市场开发有限责任公司于2018年6月19日向一审法院提交简易程序转普通程序申请，一审法院于2019年7月1日依法裁定转为普通程序进行审理，同日，德昌县凤翔市场开发有限责任公司向一审法院提交《关于补充鉴定意见书》申请补充鉴定。2019年8月23日一审法院召集双方进行了证据交换后于2019年9月17日以（2019）德昌法技字第37号司法评估委托书再次委托凉山州诚信工程造价咨询有限责任公司对《工程造价司法鉴定书》案涉的位于凉山州德昌县综合楼”四川省赛禹工程建设有限公司已完成的工程量及工程造价有无增减进行补充鉴定。凉山州诚信工程造价咨询有限责任公司于2020年4月10日出具了《工程造价司法鉴定补充鉴定意见书》。鉴定结论为：（小写）1053210.06元（大写）壹佰零伍万叁仟贰佰壹拾元零陆分。另查明，德昌县凤翔市场开发有限责任公司支付了四川省赛禹工程建设有限公司工程款7770000.00元，德昌县凤翔市场开发有限责任公司垫付商混款2350420.00元，钢材款338000.00元，水电费58000.00元，共计已付工程款10516420.00元。鉴定费165000.00元（第一次鉴定费四川省赛禹工程建设有限公司垫付），鉴定费14700.00元（第二次鉴定费由德昌县凤翔市场开发有限责任公司垫付）。

一审法院认为，2014年7月6日，四川省赛禹工程建设有限公司、德昌县凤翔市场开发有限责任公司在平等自愿的基础上签订的《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思的表示，符合相关法律规定，该合同合法、有效。本案双方争议的焦点为：一、四川省主体工程”的工程量及价款；二、已完成工程量的计价依据；三、对凉山州诚信工程造价咨询有限责任公司《工程造价司法鉴定意见书》、《工程造价司法鉴定补充鉴定意见书》的采信；四、已付工程款金额；五、案涉下欠工程款的利息；六、下欠工程款是否享有优先受偿权。现将上述焦点作如下认定：一、关于四川省主体工程”的工程量及价款的问题。庭审查明的事实表明：案涉工程自2014年4月开工以来，前期无其他施工队伍混同施工，四川省赛禹工程建设有限公司在2015年4月11日撤离施工现场，撤离时，没有形成双方共同确认的工程量及价款确认手续，在庭审中双方对案涉的工程量及价款未能达成一致。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题法律解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”之规定，应当根据四川省赛禹工程建设有限公司、德昌县凤翔市场开发有限责任公司所提交的相关证据等资料进行认定，一审法院委托具有专门资质的凉山州诚信造价咨询有限责任公司对案涉工程的工程量及价款进行鉴定，一审法院对其工程量及价款的鉴定结论予以确认。二、关于已完成工程量的计价依据问题。四川省赛禹工程建设有限公司、德昌县凤翔市场开发有限责任公司对案涉工程中的工程量及价款依据发生争议，四川省赛禹工程建设有限公司认为应当依据现行法律、法规和双方签署的《建设工程施工合同》、《会议纪要》、《四川省建设工程工程量清单计价定额》ＧＢ50500—2009等为计价依据。德昌县凤翔市场开发有限责任公司认为，应当按照《会议纪要》的约定和双方认质认价的材料价款按实际产生的费用为计价依据。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题法律解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的按照约定结算工程款”之规定，一审法院要求具有专门资质的凉山州诚信工程造价咨询有限责任公司对案涉工程量的价款计算鉴定的依据文件材料作出说明，其计价方式主要是参照《建设工程施工合同》《建设工程量清单计价定额》、《会议纪要》、双方签证资料等证据来确定的，工程是双包合同，其材料费用是以合同的计价确认，再扣除代付材料费来计算的。因一审法院确定该《建设工程施工合同》合法、有效，故一审法院采信凉山州诚信工程造价咨询有限责任公司的计价依据。三、关于凉山州诚信工程造价咨询有限责任公司《工程造价司法鉴定意见书》、《工程造价司法鉴定补充鉴定意见书》的采信问题。凉山州诚信工程造价咨询有限责任公司出具的《工程造价司法鉴定意见书》依据的证据：1.《建设工程工程量清单计价规范》ＧＢ50500-2008;2.2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关配套文件；3.四川省海峡建筑设计院有限公司设计的德昌县农贸市场建设工程施工图；4四川省赛禹工程建设有限公司、德昌县凤翔市场开发有限责任公司双方于2014年7月6日签订的建设工程施工合同；5.施工期有关的技术联系单、技术核定单、通知、现场签证记录等资料；6.2014年10月23日建设单位和施工单位在德昌邮政宾馆的会议纪要；7.2018年12月5日在德昌县的会议记录。鉴定结果及情况说明为：鉴定工程造价为11801201.83元（其中按施工图计算和有四川省赛禹工程建设有限公司、德昌县凤翔市场开发有限责任公司签字的签证资料造价为11662493.90元，德昌县凤翔市场开发有限责任公司未签字认可的签证资料造价为138707.93元）。四川省赛禹工程建设有限公司对该鉴定意见书三性予以认可，对鉴定结论虽然总价存在差异，但是四川省赛禹工程建设有限公司表示认可。德昌县凤翔市场开发有限责任公司对该鉴定意见书三性予以认可，但对鉴定意见书认定的工程造价金额不予认可。一审法院认为该《工程造价司法鉴定意见书》程序合法，鉴定机构和鉴定人员均具有相关的鉴定资格，该鉴定意见书确定的工程量造价依据工程图纸、施工期有关技术联系单、技术核定单、通知、现场签证记录资料、《会议纪要》、会议记录、施工日志等证据来核定的，其计价依据是依据《建设工程工程量清单并计价定额》及相关配套文件、《建设工程施工合同》、《会议纪要》、双方签证资料等证据来确认的，其鉴定结果符合客观实际，一审法院依法予以采信。对《工程司法鉴定补充鉴定意见书》不予采信，其理由为：1.因德昌县凤翔市场开发有限责任公司对四川省赛禹工程建设有限公司提交的《竣工结算总价》收到后并未作出答复；2.双方在《会议纪要》会议内载明：“会议内容：德昌县农贸市场工程目前已施工情况：14轴—18轴施工至±0.00以上2层,19轴至27轴已施工至±0.00以上3层,目前建设单位与施工单位至签订了施工备案合同,没有签订补充施工合同,施工单位施工进步缓慢,工程款未支付到位”，说明四川省赛禹工程建设有限公司当时完工的工程量，同时也说明了德昌县凤翔市场开发有限责任公司的工程款未支付到位，并不是采信该补充意见后德昌县凤翔市场开发有限责任公司存在超付工程款的情况；3.该补充意见书的工程造价是鉴定机构只针对德昌县凤翔市场开发有限责任公司单方面提出不属于四川省赛禹工程建设有限公司施工的工程项目作出的，四川省赛禹工程建设有限公司不予认可。一审法院在证据交换过程中向德昌县开发有限责任公司释明，依据四川省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中第二十五条第二款的规定“当事人就已施工的工程量存在争议的，应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定；不能确定的，应根据承包人撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。”要求德昌县凤翔市场开发有限责任公司在规定期限内提交《监理日志》和后续施工合同书等施工资料，德昌县凤翔市场开发有限责任公司在规定期限内未提交《监理日志》（只由监理公司作出说明《监理日志》遗失）和后续施工的合同书，应承担举证不能的后果；4.建设工程中发包方超付工程款的情形有悖于操作习惯和常理。四、关于已付工程款金额的问题。四川省赛禹工程建设有限公司自认已付工程款金额为7770000.00元（有中国人民银行支付系统专用凭证）。垫付工程款：商品砼款2350420.00元、钢材款338000.00元、水电费58000.00元。德昌县凤翔市场开发有限责任公司认可支付四川省赛禹工程建设有限公司工程款7770000.00元，商品砼款2350420.00元。德昌县凤翔市场开发有限责任公司认为有争议的款项1.水电费58000.00元，外还应加四川省赛禹工程建设有限公司撤场后的水电费5641.00元；2.钢材款338000.00元外还应加47383.12元；3.德昌县凤翔市场开发有限责任公司另外还垫支袋装水泥款24480.00元；4.混凝土检测费16380.00元。德昌县凤翔市场开发有限责任公司自己主张支付了四川省赛禹工程建设有限公司款项金额为7816501.00元。一审法院对有争议的款项作如下认定：1.水电费5641.00元，因四川省赛禹工程建设有限公司不予认可，按德昌县凤翔市场开发有限责任公司提供的记账凭证付款时间为2015年4月27日，四川省赛禹工程建设有限公司撤场时间为2015年4月11日，付款公司名称为德昌县凤翔市场有限责任公司，故一审法院不予确认；2.钢材款47383.12元、3.水泥款24480.00元，因四川省赛禹工程建设有限公司不予认可，按德昌县凤翔市场开发有限责任公司提供的记账凭证付款时间为2015年5月6日起至2016年1月18日止。四川省赛禹工程建设有限公司撤场时间为2015年4月11日，付款公司为德昌县凤翔市场有限责任公司，故一审法院不予确认。钢材款47383.12元，因四川省赛禹工程建设有限公司不予认可且按钢材票据的金额仅为338000.00元，德昌县凤翔市场开发有限责任公司认为要认质认价，故一审法院不予确认；4.混凝土检测费16380.00元，因四川省赛禹工程建设有限公司不予认可，按德昌县凤翔市场开发有限责任公司提供的记账凭证付款时间为2015年5月20日付款公司名称为德昌县凤翔市场有限责任公司，四川省赛禹工程建设有限公司撤场时间为2015年4月11日，故一审法院不予确认。综上，一审法院确认德昌县凤翔市场开发有限责任公司支付工程款7770000.00元，德昌县凤翔市场开发有限责任公司垫付商品砼款2350420.00元、钢材款338000.00元、水电费58000.00元，共计10516420.00元。五、关于涉案下欠工程款利息问题。虽然最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律解释》第十七条“当事人对欠付工程款价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条第（三）项“建设工程未交付，工程款也未结算，为当事人起诉之日”对支付欠付工程款利息有规定，但本案四川省赛禹工程建设有限公司撤场时，双方未对四川省赛禹工程建设有限公司已完工的主体工程的工程量及价款进行结算，也未明确约定迟延支付工程款的利息计付标准，双方均未按《会议纪要》履行各自义务，加之是通过诉讼和一审法院采信第一次鉴定后经一审法院对鉴定结论确认后才确定下欠工程款实际金额，故四川省赛禹工程建设有限公司请求支付下欠工程款利息的请求不予支持。六、关于是否享有优先受偿权的问题。因该请求不符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（二）》第二十二条“承包人形式建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，故一审法院不予支持。综上所述，四川省赛禹工程建设有限公司、德昌县凤翔市场开发有限责任公司在履行《建设工程施工合同》的过程中发生争议，四川省赛禹工程建设有限公司在完成案涉工程的主体工程后撤场，撤场时，双方没有形成共同确认的工程量及价款确认手续，未进行决算，对此双方均有责任。德昌县凤翔市场开发有限责任公司欠付四川省赛禹工程建设有限公司工程款1284781.83元。（鉴定结论11801201.83元—已付工程款7770000.00元—代付商品砼款2350420.00元—代付钢材款338000.00元—代付水电费58000.00元）。四川省赛禹工程建设有限公司要求德昌县凤翔市场开发有限责任公司支付欠付工程款1284781.83元的请求，符合相关法律规定，一审法院不予支持。其他诉讼请求不符合相关法律规定，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百二十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条第（三）项、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，经一审法院审判委员会研究决定，判决如下：一、由德昌县凤翔市场开发有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付四川省赛禹工程建设有限公司剩余工程款1284781.83元；二、鉴定费165200.00元（第一次鉴定费由四川省赛禹工程建设有限公司垫付），由德昌县凤翔市场开发有限责任公司承担82600.00元，限本判决生效之日起三十日内支付给四川省赛禹工程建设有限公司，由四川省赛禹工程建设有限公司自行承担82600.00元。鉴定费14700.00元（第二次鉴定费，由德昌县凤翔市场开发有限责任公司垫付）由德昌县凤翔市场开发有限责任公司自行承担；三、驳回四川省赛禹工程建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币28530.00元，由四川省赛禹工程建设有限公司负担14265.00元，由德昌县凤翔市场开发有限责任公司负担14265.00元。

二审审理中，德昌县凤翔市场开发有限责任公司无新证据提交，四川省赛禹工程建设有限公司提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。

四川省赛禹工程建设有限公司提交的证据如下：《劳动合同》、任命书、职工养老保险手册。

用以证明刘永福、刘海军与四川省赛禹工程建设有限公司存在劳动关系，系该公司职工。

德昌县凤翔市场开发有限责任公司对上述证据的质证意见：上述证据不足以证明2011年1月至2015年12月期间刘海军、刘永福与四川省赛禹工程建设有限公司存在劳动关系。

本院对上述证据认证如下：德昌县凤翔市场开发有限责任公司对上述证据真实性无异议，故本院对上述证据予以采信。

德昌县凤翔市场开发有限责任公司对一审判决查明的事实中“四川省赛禹工程建设有限公司撤场时，主体工程已经完工”、“德昌县凤翔市场开发有限责任公司支付四川省赛禹工程建设有限公司工程款7770000.00元”有异议，认为四川省赛禹工程建设有限公司并没有完成全部主体工程，德昌县凤翔市场开发有限责任公司已支付11120680.12元。四川省赛禹工程建设有限公司对一审判决查明的事实无异议。

二审审理查明的事实，与一审判决查明的事实一致，对一审判决查明的事实，本院予以确认。

本院认为，审理中，双方当事人争议焦点如下：一、合同效力问题；二、案涉工程工程造价是多少；三、德昌县凤翔市场开发有限责任公司欠付工程款是多少。

一、关于合同效力的问题。审理中，四川省赛禹工程建设有限公司提交了与刘永福、刘海军签订的《劳动合同》、任命书、职工养老保险手册，证明刘永福、刘海军与四川省赛禹工程建设有限公司存在劳动关系。德昌县凤翔市场开发有限责任公司未提交证据证明刘永福与四川省赛禹工程建设有限公司系借用资质或违法转包、分包的法律关系，故本案中德昌县凤翔市场开发有限责任公司称案涉《建设工程施工合同》无效，缺乏充分合法证据，本院不予采信，一审判决认定《建设工程施工合同》有效并无不当。

二、关于案涉工程工程造价是多少的问题。1.结算依据的问题。审理中，双方当事人均认可四川省赛禹工程建设有限公司入场施工后双方才签订的《建设工程施工合同》，2014年10月23日双方形成《会议纪要》，该纪要约定“目前建设单位与施工单位只签订了施工备案合同,没有签订补充施工合同,施工单位施工进步缓慢,工程款未支付到位,经本次会议研究双方达成以下协议:1.本工程从开工至竣工的结算方式按照《四川省建设工程工程工程量清单计价定额》GB50500-2009及现行配套文件执行。2.安全文明施工费按照《四川省建设工程安全文明施工措施费计价管理办法》（川建发[2011]6号文）满费率执行，但施工单位现场施工必须按照该文件及建设主管部门的要求布置施工现场，建设单位有权对施工现场的不足之处提出整改。3.材料结算价格除钢筋、水泥、砂石、砖、主要安装材料双方采用认质认价外，其余辅材执行施工当期《四川省造价信息》价。4.商品砼为建设单位统一采购供应，每次浇筑砼时，由施工单位在砼供货单（即小票）上签字，每次施工完毕砼供货单交由建设单位，作为建设单位与商品砼供应商、施工单位的结算依据；工程竣工结算或进度款支付时，建设单位扣除该砼全部供应款。”依据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”的规定，案涉工程结算应按照双方签订的合同及《会议纪要》的约定进行，审理中双方也认可凉山州诚信工程造价咨询有限责任公司出具的《工程造价司法鉴定意见书》是按照合同及《会议纪要》约定进行鉴定的。2.关于工程量的问题。审理中，因双方当事人对四川省赛禹工程建设有限公司施工完成的案涉工程工程量有争议，故应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”的规定确认工程量。依据上述查明的事实，双方约定钢筋、水泥、砂石、砖、主要安装材料需认质认价，商品砼由德昌县凤翔市场开发有限责任公司采购供应，故虽然审理中四川省赛禹工程建设有限公司未提供双方签字确认的签证单等施工资料证明在2014年10月23日《会议纪要》签订后四川省赛禹工程建设有限公司的施工量，但审理中德昌县凤翔市场开发有限责任公司提供的“认质认价单”载明在《会议纪要》签订后德昌县凤翔市场开发有限责任公司对四川省赛禹工程建设有限公司购买材料的质、价进行了确认，商品砼也供应至2015年3月20日，证明《会议纪要》后四川省赛禹工程建设有限公司确实进行了施工。且德昌县凤翔市场开发有限责任公司诉讼中提交的四川省赛禹工程建设有限公司2015年3月4日给其的“工作回复函”载明“于2015年2月10号将主体层混凝土浇灌完。主体工程顺利完工。”“我公司及时组织有关工作人员，把未完成的砖砌体、混泥土尾期工程，最快迅速完成”，而审理中，德昌县凤翔市场开发有限责任公司并未提交在四川省赛禹工程建设有限公司作出回复后对四川省赛禹工程建设有限公司关于“主体工程顺利完工”的回复不予认可的证据。四川省赛禹工程建设有限公司认可“未完成的砖砌体、混泥土尾期工程”未进行施工，但上述项目在《鉴定意见书》中未列入其完成的工程量，德昌县凤翔市场开发有限责任公司对此虽然有异议但未明确具体项目及金额。故一审法院对凉山州诚信工程造价咨询有限责任公司依据施工图、签证单等鉴定资料确定的四川省赛禹工程建设有限公司的工程量予以确认并无不当。德昌县凤翔市场开发有限责任公司上诉称《补充鉴定意见》应予采信，与上述查明的事实不符，缺乏充分合法的证据，本院不予支持。3.关于双方争议的《鉴定意见书》“德昌县凤翔市场开发有限责任公司未签字认可的签证资料造价为138707.93元”及“鉴定造价中含商品混凝土材料价为3072960.37元”的问题。（1）无相关签证资料的138707.93元的问题。因德昌县凤翔市场开发有限责任公司对上述款项不予认可，四川省赛禹工程建设有限公司不能提供德昌县凤翔市场开发有限责任公司签字确认的“签证单”等双方无异议的施工资料，故应承担举证不能的责任，一审判决确认上述款项计入工程造价不当，本院予以纠正。德昌县凤翔市场开发有限责任公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。（2）商品混凝土材料价3072960.37元的问题。双方签订的《建设工程施工合同》约定“本工程建筑材料，由承包人负责采购，但必须先经发包人书面同意后方可采购，所有材料应符合设计要求，并按规定提供材料合格证书，检验合格后方能用于工程中”，但在施工过程中，双方于2014年10月23日签订了《会议纪要》，该《会议纪要》对除商品砼外的主要安装材料结算价格进行约定外，另行对商品砼进行专门约定“商品砼为建设单位统一采购供应”，审理中还查明四川省赛禹工程建设有限公司施工过程中从2014年5月18日至2015年3月20日案涉工程所需的商砼全部由德昌县凤翔市场开发有限责任公司采购供应，并由德昌县凤翔市场开发有限责任公司支付材料款共计2350420.00元。一审审理中，四川省赛禹工程建设有限公司在2019年8月5日“补充鉴定意见鉴定证据材料的质证意见和鉴定意见”中也明确“原、被告双方确实将案涉工程在原备案合同的基础上重新达成了商品砼由凤翔公司统一采购供应，但只限于商品砼，并非如凤翔公司的证明目的，主材全部由凤翔提供，承包方式由双包变单包”，故虽然四川省赛禹工程建设有限公司称“《会议纪要》约定商品砼要纳入结算范围并扣除商品砼费用，表明商品砼并非属于甲供材这一特征”“就算将商品砼按照采购单价进行结算，2014年10月23日前适用的商品砼仍应当按照相关信息价内容进行结算”，但依据上述查明的事实证明案涉工程所需商品砼的供应符合“甲供材”的特征，德昌县凤翔市场开发有限责任公司该项上诉理由成立，案涉商品混凝土应为甲供材，不应计入案涉工程总造价中。一审判决依据“工程造价司法鉴定意见书”中“八、其他情况说明：5.鉴定造价中含商品混凝土7051.13立方米，材料价为3072960.37元”确认案涉商品混凝土材料价为3072960.37元并计入案涉工程工程造价不当，本院予以纠正。综上，案涉工程总造价应为8589533.53元（鉴定结果11801201.83元-商品混凝土价款3072960.37元-无签证资料造价138707.93元）。

三、关于欠付工程款是多少的问题。德昌县凤翔市场开发有限责任公司上诉称除一审判决确认的垫付钢材款338000.00元、水费58000.00元外，还代四川省赛禹工程建设有限公司支付撤场后的水电费5641.00元、钢材款47383.12元、水泥款24480.00元、混凝土检测费16380.00元、水泥款228000.00元、砖款282050.00元。因上述款项系代付款，审理中四川省赛禹工程建设有限公司对上述代付款项不予认可，德昌县凤翔市场开发有限责任公司提交的记账凭证、报销凭证、发票等证据证明代付上述款项的时间均在2015年4月11日四川省赛禹工程建设有限公司撤场后，虽然德昌县凤翔市场开发有限责任公司上诉称上述款项系先用后付款，但并未提交四川省赛禹工程建设有限公司接收上述材料的证据，故德昌县凤翔市场开发有限责任公司现有证据不能充分、合法证明上述费用实际发生在四川省赛禹工程建设有限公司撤场前且确系应由四川省赛禹工程建设有限公司承担的相关证据，故一审判决对上述费用不予确认并无不当，对德昌县凤翔市场开发有限责任公司的该项上诉请求，本院不予支持，若发生新的事实，德昌县凤翔市场开发有限责任公司可依法另行主张权利。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，德昌县凤翔市场开发有限责任公司欠付四川省赛禹工程建设有限公司的款项为423533.53元（工程造价8589533.53元-已付款7770000.00元-代付钢材款338000.00元-代付水电费58000.00元）。

综上所述，德昌县凤翔市场开发有限责任公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；一审判决认定事实基本清楚，但适用法律部分不当，导致部分判决结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，判决如下：

一、撤销四川省德昌县人民法院（2018）川3424民初1039号民事判决；

二、由德昌县凤翔市场开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付四川省赛禹工程建设有限公司剩余工程款423533.53元；

三、驳回四川省赛禹工程建设有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费28530.00元，由四川省赛禹工程建设有限公司负担14265.00元，由德昌县凤翔市场开发有限责任公司负担14265.00元；鉴定费165200.00元，由德昌县凤翔市场开发有限责任公司负担82600.00元，由四川省赛禹工程建设有限公司82600.00元，补充鉴定费14700.00元，由德昌县凤翔市场开发有限责任公司负担。二审案件受理费28530.00元，由德昌县凤翔市场开发有限责任公司负担11412.00元，由四川省赛禹工程建设有限公司负担17118.00元。

本判决为终审判决。

审判长　　叶庆华

审判员　　陈慧玲

审判员　　马　俊

二〇二〇年九月二十八日

书记员　　朱智鹏

附本判决适用的法律条文如下：

《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。