**与四川省赛禹工程建设有限公司、河南中原黄河工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省甘孜藏族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)川33民终30号

上诉人（原审第三人）：**，男，汉族，1961年7月21日出生，住四川省内江市。

委托诉讼代理人：王成斌，男，汉族，1970年1月7日出生，住四川省德阳市，项目负责人（特别授权）。

被上诉人（原审原告）：四川省赛禹工程建设有限公司，住所地四川省遂宁市。

法定代表人：谢大德，总经理。

委托诉讼代理人：张建生，四川迪泰律师事务所律师（一般授权）。

被上诉人（原审被告）：河南中原黄河工程有限公司,住所地河南省。

法定代表人：李河，执行董事。

委托诉讼代理人：刘建，四川永茂律师事务所律师（特别授权）。

委托诉讼代理人：原路路，河南宁鸣律师事务所律师(特别授权)。

上诉人**因与被上诉人四川省赛禹工程建设有限公司（以下简称赛禹公司）、被上诉人河南中原黄河工程有限公司（以下简称中原黄河公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省得荣县人民法院(2017)川3338民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人王成斌、被上诉人赛禹公司的委托诉讼代理人张建生、被上诉人中原黄河公司的委托诉讼代理人刘建、原路路到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销原判，将判决第二项“被告河南中原黄河工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付第三人**工程款1502416.96元”改判为“被告河南中原黄河工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付第三人**工程款2682110.65元”。事实和理由：一审仅认定7474.54m³平洞石方开挖量的赶工费属于**错误，也缺乏基本常识。古学水电站主体Ⅱ标段2015年7-10月结算的赶工措施费“平洞石方开挖”项目，业主工程部审批工程量1586643.67元（37274.1m³×42.57元/m³）均为**施工，加上业主前期已结算但后来又予以暂时扣回的赶工措施费中永久喷护1297346.28元（28861.2㎡×44.95元/㎡），合计2883989.95元应属**所有，中原黄河公司对该2883989.95元有权也有义务扣留并不予支付给赛禹公司；2.根据2015年8月18日**与中原黄河公司签订的《调解协议》第二条和第六条的约定，中原黄河公司扣除的7%是包含了税金在内的全部扣除项，因此，中原黄河公司应向**支付2682110.65元[2883989.95元×（1-7%）]。

赛禹公司辩称，一审审判程序合法，认定事实清楚，虽然说理部分有偏差，但判决合理，二审应予维持。**认为一审未支持的赶工措施费，即使证据能予证明，也不属于本案的审理范围。

中原黄河公司辩称，一审判决在2015年7-10月报表中关于平洞石方开挖量37274.10m³确为**施工完成，一审仅认定了7474.54m³与客观不符，**的诉讼请求在本案审理范围内，中原黄河公司同意在扣除相应管理费后，从未支付的4227658.87元中给予赛禹公司与**相应的款项。

赛禹公司向一审法院起诉请求：被告支付欠付的2015年7-10月工程进度款430万元。

一审法院认定事实：一、本案所涉合同情况。1.2013年4月5日，被告中原黄河公司与第三人**签订《内部承包施工协议书》，将其从大唐得荣唐电水电开发有限公司处承包的“古学水电站主体工程Ⅱ标段”交由第三人**施工，该协议书约定：（1）协议价款：以业主（大唐得荣唐电水电开发有限公司）和中原黄河公司最终结算金额为准。（2）乙方（**）按照甲方（中原黄河公司）业主价款的13%的标准向甲方支付内部承包及管理费用。甲方扣除甲方与业主的结算价款的13%（含业主主合同扣除的建安税3.18%、企业所得税等）内部承包及管理费用后余额作为乙方的承包价款。并从每月结算报表中按相应比例扣除。（3）甲方负责对乙方现场施工、工程验收、工程结算、施工进度、安全、质量等管理工作全过程进行监督，以乙方必须对工程总体履约，全面受控。甲方委派项目经理等主要管理人员5人以上进行项目监督管理。2.2014年3月15日，中原黄河公司与赛禹公司签订《内部承包施工协议书》，由赛禹公司承接“古学水电站主体工程Ⅱ标段”施工。该协议约定：（1）协议价款：以业主（大唐得荣唐电水电开发有限公司）和甲方（中原黄河公司)最终结算金额为准。（2）乙方（赛禹公司）按照业主结算价款6%的标准向甲方（中原黄河公司）支付内部承包及管理费用（含企业所得税），扣除其与业主结算价款3.71%的当地税收（业主代扣3.18%，甲方上缴0.53%）。（3）甲方负责对乙方现场施工、工程验收、工程结算、施工进度、安全、质量等管理工作全过程进行监督，乙方必须对工程总体履约，全面受控。甲方委派项目经理等主要管理人员2人以上进行项目监督管理。自2013年4月施工合同签订后，**组织人员、采购设备进行施工，因受地质条件差等影响，截止2013年8月1日古学水电站主体工程Ⅱ标段引水隧洞开挖余2163米（其中3#下538米,4#上856米,4#下769米），永久喷护和混凝土衬砌尚未施工，剩余工程量大，故2013年8月业主大唐得荣唐电水电开发有限公司与中原黄河公司签订了《古学水电站主体工程Ⅱ标段增加资源投入措施费用协议书》（补1），要求中原黄河公司对主体工程Ⅱ标段引水隧洞开挖剩余的2163米进行隧洞开挖（42.57元/m³）、永久喷护（44.95元/㎡）、混凝土衬砌（175.67元/m³）采取增加资源投入措施，并约定工程形象考核标准，确保在2014年12月31日完工。同时约定若中原黄河公司没有按形象进度考核目标完成当月施工进度任务和各项措施，业主不予向中原黄河公司结算任何增加资源投入措施费用；若中原黄河公司没有完成最终考核目标属于违约，业主有权对过程中实现月度考核目标而结算给中原黄河公司的增加资源投入措施费用在主合同履约担保或应付工程进度款中进行抵扣，如果在考核时段内全面完成最终考核目标，时段内个别没有完成的节点目标的增加资源投入措施费用予以累计结算。补1签订后，施工进度取得了一定成效，但受地震、村民阻工等客观因素影响，造成补1约定的施工节点控制目标无法实现，就此，业主与中原黄河公司于2014年3月签订了《古学水电站主体工程Ⅱ标段增加资源投入措施费用协议书》（补2），对补1约定的施工节点控制目标和形象进度考核标准进行了调整，对补1约定的支付赶工措施费的施工范围及工程量，赶工措施费的结算单价，未作变化。二、案涉工程赶工措施施工情况及前期赶工措施费用支付情况。1.补1签订后，**按补1约定就赶工措施施工于2013年9月结算了平洞石方开挖7474.544m³×42.57元/m³=318168.32元；2013年12月至2014年3月永久喷护结算了28861.20㎡×44.95元/㎡=1297310.94元；混凝土衬砌尚未施工，以上共计1615514.60元，由于2014年3月**退出承建案涉工程后，业主大唐得荣唐电水电开发有限公司考虑到时段内能否全面完成最终考核目标存在不确定性，若不能完成最终考核目标，存在无法向第三人追回的风险，故于2015年1月第1期结算中将**已结算的赶工措施费1615514.60元暂予扣回。2.赛禹公司承接案涉工程后从2014年3月至2015年7月就增加资源投入施工平洞石方开挖结算了42642.65m³、永久喷护结算了17036.60㎡、混凝土衬砌44538.33m³，且中原黄河公司已支付上述款项。3.本案所涉工程古学水电站主体工程Ⅱ标段整体工程施工工程经业主确认验收合格，并已交付业主使用。三、案涉工程本期结算的工程量及争议款项。1.业主大唐得荣唐电水电开发有限公司已同意结算中原黄河公司2015年7-10月总工程进度款10335244.19元，其中赶工措施费用4098265.01元：平洞石方开挖结算量为37274.10m³×42.57元/m³=1586643.67元；洞身段喷聚丙烯纤维混凝土结算量为42976.26㎡×44.95元/㎡=1931835.51元；洞身段衬砌混凝土结算3300.44m³×175.67元/m³=579785.83元，以上共计4098265.01元，且为业主大唐得荣唐电水电开发公司对中原黄河公司的就赶工措施费最后一期结算。2.中原黄河公司就2015年7-10月工程进度款10335244.19元向赛禹公司支付了部分，认为剩余未支付的4227658.87元中应扣除赛禹公司管理费及属于第三人**的赶工措施费340万元，故未付工程款4227658.87元，也即赛禹公司向一审起诉所主张的款项。上述未付款项，业主于2016年1月7日和2016年2月26日先后两次转账支付给四川省成都市中级人民法院220万元；业主于2016年3月2日、2016年3月4日、2016年3月8日先后三次转账支付给中原黄河公司古学水电站主体工程Ⅱ标段项目经理部的款项共计2027658.87元，共计为4227658.87元，即为本案的争议款项。

一审法院认为，中原黄河公司从业主大唐得荣唐电水电开发有限公司处承接古学水电站主体工程Ⅱ标段工程后，中原黄河公司不履行合同义务，于2013年4月5日与**签订《内部承包施工协议书》，将其承建的工程以内部承包形式交由**施工。本案中，没有证据证明**系中原黄河公司员工或者与其存在劳动合同关系，《内部承包施工协议书》名为内部承包，实为工程转包，加之**作为自然人，不具备建设工程施工资质，其承建工程的行为违反了《中华人民共和国建筑法》和《建设工程质量管理条例》的相关禁止性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，《内部承包施工协议书》应为无效合同。**退出承建案涉工程后，中原黄河公司与赛禹公司于2014年3月15日签订《内部承包施工协议书》，约定由赛禹公司承建剩余整体工程，赛禹公司作为公司法人，并非中原黄河公司的下属企业，赛禹公司的法定代表人与中原黄河公司无任何劳动关系。两公司之间无任何的资产产权联系、各自独立核算、各自承担风险，无人事管理关系，该合同虽名为《内部承包施工协议书》，实为工程的转包，中原黄河公司没有履行其与业主大唐得荣唐电水电开发有限公司之间的主合同义务，而是交由赛禹公司履行主合同的全部义务，违反了相关法律的强制性规定，该《内部承包施工协议书》亦应为无效合同。上述两份合同虽为无效合同，但案涉工程经竣工验收合格，且已交付业主使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，可以参照合同结算工程款。本案中原黄河公司与业主大唐得荣唐电水电开发有限公司就增加资源投入措施签订的两份补充协议，即补1、补2是业主与中原黄河公司对主合同的补充约定，而中原黄河公司与**、赛禹公司均未就补1、补2约定的内容进行约定，但中原黄河公司同意与**、赛禹公司参照补1、补2的约定进行结算，系各方当事人的之间的真实意思表示，且各方在施工过程中具体履行了补1、补2约定，并结算了相应的赶工措施费，故**、赛禹公司与中原黄河公司就剩余赶工措施费结算可以参照补1、补2约定结算。本案的争议焦点为，1.案涉争议款中的赶工措施费是否包含第三人**的部分计量；2.案涉争议款中赶工措施费属于第三人**的数额；3.中原黄河公司还应向赛禹公司支付2015年7-10月工程进度款的数额。一、案涉争议款中的赶工措施费是否包含第三人**的部分计量。本案中赶工措施费是案涉工程由于受客观因素限制，施工单位总体进度不均衡，可能造成被告无法在业主大唐得荣唐电水电开发有限公司规定工期内完成最终目标，为确保最终目标顺利实现，业主与被告签订了补1、补2，要求被告增加资源投入、多项工作同时作业，而业主对被告加大力度增加资源投入给予奖励。补1、补2均对最终是否结算并支付赶工措施费作了明确约定：“如果在考核时段内全面完成最终考核目标，时段内个别没有完成的节点目标的增加资源投入措施费用予以累计结算”。现业主要求的最终考核目标已实现，结合监理单位对2015年7-10月单元工程计量签证单上的签署意见可以确定2015年7-10月的赶工措施费作为完成最终考核目标而累计结算的最后一期，应该包含时段内个别没有完成节点目标的增加资源投入措施费用。另通过分析2015年7-10月结算统计报表：从开工（2013年8月）到上期末（2015年6月）累计完成开挖42642.65m³，而计量在2015年7-10月的开挖为37274.10m³；从开工（2013年8月）到上期末（即2015年6月）累计完成永久喷护17036.60㎡，而计量在2015年7-10月的永久喷护为42976.26㎡；从计量的大小上可以看出，该两项计量在2015年7-10月的工程量，并不仅是在该计量时段内完成的，应当包括赶工时段内个别没有完成的节点目标的增加资源投入措施施工工程量。二、案涉争议款中赶工措施费属于第三人**的数额。2015年7-10月案涉工程的赶工措施费中：平洞石方开挖本期结算量为37274.10m³×42.57元/m³=1586643.67元；洞身段喷聚丙烯纤维混凝土本期结算量为42976.26㎡×44.95元/㎡=1931835.51元；洞身段衬砌混凝土本期结算3300.44m³×175.67元/m³=579785.83元，以上共计4098265.01元。1.平洞石方开挖部分。2015年7-10月赶工措施费平洞石方开挖本期结算量为37274.10m³×42.57元/m³=1586643.67元，一审法院认为，**推算的开挖量是依交接资料确定各自的施工范围，且在排除赛禹公司在**施工段内进行开挖的情形下推算得出赛禹公司赶工开挖量为42642.65m³，**赶工开挖量为46533.38m³。若赛禹公司的赶工开挖量42642.65m³已经全部结算完，没有时段内未完成节点目标的量，则2015年7-10月赶工措施费平洞石方开挖部分，业主、监理审批的量37274.10m³应为**开挖的工程量，并且可以依交接资料及赶工措施计算表计算得出**在其施工赶工范围的开挖量为37274.10m³，而**推算出其赶工施工开挖量为46533.38m³，并提出多出本期结算开挖量的9259.28m³，已计入赛禹往期的结算，又无相应的事实与证据予以证明。综上，交接清单不能具体证明前后两个施工人的具体施工工程量，**依据交接清单、施工赶工计算表所得出的结论与本期结算的工程量相互矛盾，故**、中原黄河公司提出依交接清单、施工赶工计算表、质量评定表证明前后两个施工人工程量的主张不予支持。但依**所举的2013年9月结算表、2014年3月结算表及2015年1月第1期结算表等可以确定**在2013年8月-2014年3月达到开挖赶工节点要求的量有7474.54m³，2014年3月**在退出案涉工程承建后，业主考虑到考核时段内能否全面完成最终考核目标存在不确定性，存在无法向**追回的风险，于2015年1月暂时扣回，且按补1、补2约定在本期结算开挖量37274.10m³中予以了补回。故本期结算的开挖量中属于**的计量有7474.54m³；本期结算的开挖量中属于赛禹公司的计量有29799.556m³。2.洞身段喷聚丙烯纤维混凝土即永久喷护部分。2015年7-10月赶工措施费洞身段喷聚丙烯纤维混凝土本期结算量为42976.26㎡×44.95㎡/元=1931835.51元，中原黄河公司提出**在前期永久喷护计有1820延米及31665㎡的工程量并在本期予以了补回，**提出其中28861.20㎡为其在2013年8月-2014年3月施工工程量并在本期予以了补回。一审法院认为，根据2013年9月、2014年3月工程进度结算表、2015年1月第1期结算表等证据可以证明**在2013年8月-2014年3月期间洞身段喷聚丙烯纤维混凝土施工工程量为28861.20㎡，且业主在本期结算中一并予以了补回。故本期结算的洞身段喷聚丙烯纤维混凝土工程量属于**的计量有28861.20㎡，属于赛禹公司的洞身段喷聚丙烯纤维混凝土工程量14115.06㎡。3.洞身段衬砌混凝土部分。2015年7-10月工程进度款结算中赶工措施费洞身段衬砌混凝土本期结算3300.44m³，**退出承建案涉工程时洞身段衬砌混凝土施工尚未开始，本期结算的量3300.44m³属赛禹公司。三、中原黄河公司还应向赛禹公司支付2015年7-10月工程进度款的数额。1.**本期结算款：平洞石方开挖量318191.17元；洞身段喷聚丙烯纤维混凝土量1297310.94元，以上共计1615502.11元。庭审结束后，中原黄河公司与**就扣除管理费达成一致意见，同意扣除7%的管理费。本期中原黄河公司应向**支付1502416.96元。2.本期赛禹公司结算款2612156.25元。中原黄河公司与赛禹公司就扣除管理费达成一致意见，同意扣除6.53%的管理费。本期中原黄河公司应向赛禹公司支付1982632.8元。根据《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三条第二款、第七十三条之规定，判决：一、被告河南中原黄河工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告四川省赛禹工程建设有限公司工程款1982632.8元；二、被告河南中原黄河工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付第三人**工程款1502417.47元；三、驳回原告四川省赛禹工程建设有限公司其他诉讼请求；四、驳回第三人**其他诉讼请求。

二审中，**在举证期限内向本院提交以下五组新证据：

第一组证据：2013年8月第2期、2013年9月、2013年10月、2013年11月、2013年12月、2014年1-2月、2014年7月结算统计报表中“合同项目编号6-5-1和6-5-2平洞石方开挖”这一行的“业主工程部审批工程量”一列的数据；

第二组证据：单元工程（合同内）计量签证单2013-08-02、2013-09-02、2013-10-02、2013-11-02、2013-12-04、2014-01-01、2014-02-04、2014-07-01，表中项目编号6-5-1和6-5-2业主审核工程量；

第一组和第二组证据欲证明：在施工过程中已由建设单位进行计量的属于**施工完成的平洞石方开挖赶工总工程量为49558.841m³；

第三组证据：2014年6月、2014年7月第2期、2014年8月、2014年9月、2014年10月、2014年11月、2014年12月、2015年1月第2期结算统计报表中的平洞石方开挖数据。欲证明赛禹公司的42642.65m³开挖赶工费在2014年6月至2015年1月第2期的施工过程结算中已全部结算完；

第四组证据：《工程结算审计报告》。欲证明平洞石方开挖赶工工程量88823.56m³，扣减属于赛禹公司施工并截止于2015年1月第2期已全部结算完的42642.65m³后，属于**施工的赶工开挖量为46180.91m³；

第五组证据：《调解协议》。欲证明根据《调解协议》第二条和第六条的约定，中原黄河公司扣除的7%是包含了税金和管理费在内的全部扣除项。

赛禹公司质证认为，对第一、二组的证据三性均不予认可，对第三组证据的真实性予以认可，对第四、五组证据的三性均不予认可。

中原黄河公司质证认为，对五组证据的三性均予以认可。

本院经审查认为，**提交的第一、二、四组证据经本院委托得荣县人民法院与业主大唐得荣唐电水电开发有限公司核对原件，依法予以采信，第三组证据赛禹公司在庭审中提出与原件核实后无异议，依法予以采信，对第五组证据为三方签字确认，且在一审中三方对所扣管理费比例均无异议，依法予以采信。

二审查明的事实与一审一致。

本院认为，2015年1月第2期结算统计报表及附件中显示赛禹公司的平洞石方开挖量为42642.644m³已结算完。因2014年3月**退出案涉工程建设，业主考虑到考核时间段内能否全面完成最终考核目标存在不确定性，如不能按时完成考核目标，则无法向**追回，于是将**的赶工工程量予以暂扣，但在按期完成后，于2015年7-10月结算统计报表中对**完成的平洞石方开挖量补计为37274.10m³,且**在二审中提交2013年8月第2期至2014年2月、2014年7月的结算统计报表及2013年8月至2014年2月、2014年7月的计量签证单上的平洞石方开挖赶工工程量均有业主、监理、及施工单位签字予以佐证，因此，**应得平洞石方开挖的赶工措施费为：37274.1m³×42.57元/m³=1586758.44元，加上洞身段喷聚丙烯纤维混凝土的赶工措施费：28861.2m³×44.95元/m³=1297310.94元，以上共计2884069.38元，扣除中原黄河公司应收的包含税金的7%管理费：2884069.38元-2884069.38元×7%=2682184.52元。赛禹公司结算款为：本期争议款4227658.87元-2884069.38元=1343589.49元，扣除中原黄河公司应收的包含税金的6.53%管理费1343589.49元-（11255983.66元-2884069.38元）×6.53%=796903.49元。

综上所述，**的上诉请求成立，本院依法予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持四川省得荣县人民法院(2017)川3338民初6号民事判决第三、四项；

二、撤销四川省得荣县人民法院(2017)川3338民初6号民事判决第一、二项；

三、变更四川省得荣县人民法院(2017)川3338民初6号民事判决第一项“被告河南中原黄河工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告四川省赛禹工程建设有限公司工程款1982632.8元”为“被告河南中原黄河工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告四川省赛禹工程建设有限公司工程款796903.49元”；

四、变更四川省得荣县人民法院(2017)川3338民初6号民事判决第二项“被告河南中原黄河工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付第三人**工程款1502417.47元”为“被告河南中原黄河工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付第三人**工程款2682184.52元”；

一审案件受理费41200元由四川省赛禹工程建设有限公司负担33434元，河南中原黄河工程有限公司负担7766元，财产保全费5000元，由四川省赛禹工程建设有限公司负担，一审案件第三人受理费16513元，**负担3003元，河南中原黄河工程有限公司负担13510元，二审案件受理费15417元，由四川省赛禹工程建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　彤

审判员　邓立婷

审判员　罗　俊

二〇一八年四月九日

书记员　周忠蕊

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。