福建亿佳建设有限公司、某某等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

广东省潮州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤51民终108号

上诉人(原审被告)：福建亿佳建设有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区南城登高溪畔路22号外径大楼四楼401。

法定代表人：魏勇斌，执行董事。

委托诉讼代理人：陈启环，广东环球经纬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：左韵琦，广东环球经纬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1975年11月6日出生，汉族，住广东省饶平县。

委托诉讼代理人：许锦深，广东创兴律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢嘉婷，广东创兴律师事务所律师。

原审被告：陈国坤，男，1968年9月12日出生，汉族，广东省茂名市人，住广东省茂名市化州市。

原审被告：广东大潮高速公路有限公司，住所地广东省大埔县高陂镇埔田村高陂养护中心（自编1号），统一社会信用代码91441422MA4UM8YXXU。

法定代表人：苗德山，董事长。

委托诉讼代理人：唐甸培，男，公司员工。

原审被告：中交第四航务工程局有限公司，住所地广东省广州市海珠区沥滘路368号，统一社会信用代码：914401011904321294。

法定代表人：李惠明，董事长。

委托诉讼代理人：罗曼，女，公司员工。

上诉人福建亿佳建设有限公司(下称亿佳公司)因与被上诉人***、原审被告陈国坤、广东大潮高速公路有限公司（下称大潮公司）、中交第四航务工程局有限公司（下称四航公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省饶平县人民法院（2020）粤5122民初944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭进行审理，上诉人亿佳公司的委托诉讼代理人陈启环，被上诉人***委托诉讼代理人许锦深、谢嘉婷、原审被告大潮公司的委托诉讼代理人唐甸培，原审被告四航公司的委托诉讼代理人罗曼到庭参加诉讼，原审被告陈国坤经本院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

亿佳公司上诉请求：1.原审判决认定事实错误、证据不足、适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，并依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实错误，证据不足，适用法律错误。一、本案不宜定性为建设工程施工合同纠纷，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》[下称《审理建设工程施工合同解释（二）》]，理由如下：1.《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定“建设工程合同应当采用书面形式”，陈国坤与***之间没有签订过任何书面合同，不符合建设工程施工合同的形式要件。2.***提交的《委托书》仅仅载明了陈国坤委托***全权处理废土、石渣，不涉及任何工程施工，根本不能将《委托书》认定为建设工程施工合同。双方之间未有关于工程数量、单价或总价、计量付款等约定，且***没有提供任何施工记录，工程量清单，机械台班，材料购买记录、工程款计量等施工相关的资料。上诉人替陈国坤代付给***的费用都是油费，这也就印证了陈国坤欠付***的不是工程款，是油料款或货款。3.原审法院以上诉人将部分工程交给了陈国坤为由断定陈国坤的对外欠款就是工程款，缺乏事实依据和逻辑。因此，本案不能定性为建设工程施工合同纠纷，结合当事人的证据及所有的材料看，应定性为陈国坤与***之间的欠款合同纠纷。既然建设工程施工合同纠纷这个大前提无法成立，自然也就无法适用《审理建设工程施工合同解释（二）》要求上诉人承担连带责任。二、退一步讲，假使本案确为建设工程施工合同纠纷，而建设工程施工合同必须扣留5%的质保金，上诉人对陈国坤欠付尾款417167元，该款项在5%的范围内，属于建设工程行业的质保金，而质保金支付时间目前并未届满。上诉人与陈国坤之间没有签订书面合同，因此，根据工程合同的“背靠背”原则，关于质保金的支付时间，可以援引上诉人与原审被告中交第四航务工程局有限公司之间的合同约定：质保金于缺陷责任期（颁发交工验收之日起2年）满30日内支付。即使不按照“背靠背”原则，按照法律规定，质保金的扣留时间依然为2年。涉案工程目前没有交工验收，因此，质保金的支付时间未届满，应等到交工验收2年后再行支付，而非原审判决的30日内。三、上诉人对陈国坤的已付款为18185864元，而非原审判决认定的17959112元。2020年8月19日陈国坤已书面确认上诉人对其付款17959112元，除此之外，上诉人还为其代付了几笔工程款共计226752元，该代付金额应计入上诉人对陈国坤的已付款金额中。综上，原审判决认定事实错误、证据不足、适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，并依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。上诉人在二审中补充了上诉意见：债权具有相对性，无论按《中华人民共和国民法典》第一百八十七条第三款，还是按《中华人民共和国民法总则》第一百八十七条第三款规定:“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”一审判决上诉人承担连带责任，既无法律依据，也无合同依据；一审判决援引《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条、第一百二十条、第一百七十六条、第一百七十九条、《审理建设工程施工合同解释（二）》第二十四条判决上诉人承担连带责任，明显适用法律错误；案涉债权真实性存疑。其一，一审判决适用法律错误。一审判决援引《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条、第一百二十条、第一百七十六条、第一百七十九条、《审理建设工程施工合同解释（二）》第二十四条判决上诉人承担连带责任，明显适用法律错误。《中华人民共和国民法典》第一百八十七条第三款，《中华人民共和国民法总则》第一百八十七条第三款均规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条规定：“民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。”第一百一十九条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”第一百二十条规定：“民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”第一百七十六条规定：“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。”第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”由此可见，援引《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条第一百二十条、第一百七十六条、第一百七十九条之规定，无法得出上诉人需要承担连带责任的结论。《审理建设工程施工合同解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任的责任主体是发包人，而发包人是特定法律概念，仅指业主即建设单位。其二，发包人仅指业主，众多类案裁判尺度均秉持这一裁判立场，2017年8月1日起施行的最高人民法院类案检索制度必须遵循。1.福建省高级人民法院类案福建省高级人民法院关于“卢道江建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督”一案《民事裁定书》[案号：(2017)闽民申2957号]在本院认为中指出：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《审理建设工程施工合同解释》）第二十六条第二款规定的发包人仅指业主”。2.山东省高级人民法院类案山东省高级人民法院关于“寿光市晟鑫航运疏浚工程发展有限公司、中国水产广州建港工程有限公司航道、港口疏浚合同纠纷二审”一案《民事判决书》[案号：(2020)鲁民终1590号]在本院认为中指出：“合同相对性原则是处理合同纠纷的基本原则，虽然《审理建设工程施工合同解释》第二十六条突破了该项原则，但在审理建筑施工无效合同所引发的案件中，仍应以合同相对性原则为主，以突破合同相对性原则为辅，严格按照上述司法解释的内容界定各方的责任。晟鑫公司作为实际施工人，只可以向合同相对方鑫铭公司和涉案工程的发包人主张权利。本案水产公司系涉案公司的分包人，并不是涉案工程的发包人，亦非与晟鑫公司签订合同的相对人，不属于《审理建设工程施工合同解释》第二十六条第二款的适用范围。依照上述司法解释的规定，水产公司无需对鑫铭公司欠付晟鑫公司的涉案工程款承担责任。”3.最高人民法院关于类案检索制度自2017年8月1日起施行，本案中应当得以遵循。《最高人民法院司法责任制实施意见（试行）》(2017年7月31日颁布，2017年8月1日施行）第39条、第40条规定了类案与关联案件检索制度。《最高人民法院关于进一步全面落实司法责任制的实施意见》（法发(2018)23号）、《最高人民法院印发＜关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）＞的通知》（法发(2020)24号）、《最高人民法院关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》（法发(2020)35号）、《最高人民法院印发＜关于完善人民法院专业法官会议工作机制的指导意见＞的通知》（法发(2021)2号）等一系列文件进一步明确规定了类案制度。其三，案涉债权真实性存疑。被上诉人***诉称2019年12月2日，其与结算工程款，陈国坤认欠其工程款共计960000元，问题在于，债权具有相对性，陈国坤与被上诉人***之间的债权债务真实状况及其履行情况，只有当事双方才能知晓。

***答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法维持一审判决，并驳回上诉人的上诉请求。一、本案案由定为建设工程施工合同纠纷是正确的。1.在本案中，大潮公司将案涉工程土建十一标发包给四航公司，四航公司于2017年11月22日将其承建的土建十一标分包给亿佳公司，亿佳公司授权委派刘增光为案涉工程项目的代表人。后亿佳公司将部分案涉路基工程交由陈国坤承建。根据本案证据，从亿佳公司提供的2020年10月20日的《委托书》、结算表等证据足以证实亿佳公司与陈国坤之间存在建设工程施工合同法律关系。而陈国坤于2018年8月1日将涉案工程的高速公路建设机械调配及路面废土、石渣工作交山***处理。因此，本案的基础法律关系是建设工程施工合同法律关系，定性为建设工程施工合同纠纷并无不妥。2、在亿佳公司提交的证据中，付二工区路基土石方工程款中显示的是***的名字，并没有备注油款，其余付还油费的则明确备注是油款。显然，亿佳公司称其代陈国坤付给***的费用都是油费，没有事实依据。亿佳公司付工程款给***，也有陈国坤签名确认。亿佳公司提交的证据与***提交的委托书和工程欠款条相结合，足以印证了陈国坤欠付许水年的款项是工程款。二、亿佳公司与陈国坤之间关于工程款项尚未结算完毕，应当在其欠付陈国坤工程款的范围内对答辩人***承担连带责任。(1)在本案中，亿佳公司与陈国坤之间结算工程款总祯为18603031元，截至2020年8月19日，亿佳公司支付给陈国坤工程款17959112元，并由陈国坤在《支付陈国坤大潮高速TJll标二工区路基土石方工程款》签名确认。目前尚欠工程款643919元未结算。(2)亿佳公司陈述扣除了陈国坤的工程质量保证金，但其提供的部分结算表格是单方制作，没有陈国坤签名，也没有提供其他证据证明其与陈国坤约定工程质量保证金。即便存在质量保证金，也屈于结算条款范畴，也能够证明福建亿佳建设有限公司与陈国奾之间关于工程款尚未结算。(3)***作为个人承接涉案部分工程，亿佳公司系***提供施工工作的受益人，并已由陈国坤向***支付部分工程款，因此，亿佳公司应当在其尚欠付陈国坤工程款的池田内承担连带清偿责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，以维护被上诉人的合法权益。

大潮公司述称，其同意一审判决。

四航公司述称，其同意一审判决。

陈国坤没有提出意见。

***向一审法院起诉请求判决:1.判决被告陈国坤付还原告工程款500000元及利息(自2019年12月3日起至实际还款之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2.判决被告大潮公司、四航公司、亿佳公司对被告陈国坤所欠付的工程款项范围内共同承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由三被告承担。

一审法院认定事实：2017年2月，大潮公司作为发包人与承包人四航公司签订《大埔至潮州高速公路（含大埔至漳州支线）土建工程TJ11标段施工合同书》，将大埔至潮州高速公路（含大埔至漳州支线）土建工程发包给四航公司。2017年11月22日，四航公司作为承包人与分包人亿佳公司签订《大潮高速公路TJ11标二工区路基工程施工合同》，将大潮高速公路TJ11标二工区路基工程（K78+707-K81+120段）分包给亿佳公司。亿佳公司将部分路基工程交由被告陈国坤负责,双方并无签订书面协议。2018年8月1日，陈国坤出具《委托书》，内容为“因施工需要，大潮高速十一标二工区基础路面施工负责方特委托***全权处理该路面上的废土、石渣。”

另查明，大潮公司与四航公司之间尚未结算工程款，四航公司与亿佳公司之间也尚未结算工程款。亿佳公司于2020年1月20日与陈国坤结算工程款18603031元。2020年8月19日，陈国坤确认亿佳公司支付其大潮高速TJ11标二工区路基土石方工程款17959112元。2019年12月2日，陈国坤书面确认其欠***工程款共960000元。原告诉称陈国坤已付工程款460000元，尚欠付工程款500000元，因多次催讨无果，特诉至一审法院，请求判如所请。

一审法院认为，大潮公司作为发包人将大埔至潮州高速公路（含大埔至漳州支线）土建工程发包给四航公司，四航公司作为承包人将大潮高速公路TJ11标二工区路基工程（K78+707-K81+120段）分包给亿佳公司，亿佳公司将部分路基工程交由被告陈国坤负责，陈国坤书面委托原告***处理大潮高速十一标二工区基础路面上的废土、石渣，本案定性为建设工程施工合同纠纷正确。本案争议焦点为：1、原告***主张大潮公司、四航公司对被告陈国坤所欠付的工程款范围内承担连带清偿责任是否有事实及法律依据？能否得到支持？2、亿佳公司是否存在欠付陈国坤工程款的事实？原告请求亿佳公司对陈国坤欠付工程款承担连带责任是否有事实和法律依据？关于焦点1，大潮公司作为发包人与承包人四航公司签订《大埔至潮州高速公路（含大埔至漳州支线）土建工程TJ11标段施工合同书》，将大埔至潮州高速公路（含大埔至漳州支线）土建工程发包给四航公司，四航公司作为承包人与分包人亿佳公司签订《大潮高速公路TJ11标二工区路基工程施工合同》，将大潮高速公路TJ11标二工区路基工程（K78+707-K81+120段）分包给亿佳公司，亿佳公司将部分路基工程交由被告陈国坤负责，陈国坤委托***处理大潮高速十一标二工区基础路面上的废土、石渣，根据《审理建设工程施工合同解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，大潮公司与四航公司之间尚未结算工程款，四航公司与亿佳公司之间也尚未结算工程款，大潮公司是否欠付四航公司工程款及其欠付的具体数额问题、四航公司是否欠付亿佳公司工程款及其欠付的具体数额问题，本案现无法认定，且原告***虽然受陈国坤委托处理大潮高速十一标二工区基础路面上的废土、石渣，但其与大潮公司、四航公司不存在合同关系，***要求大潮公司、四航公司对陈国坤所欠付工程款范围内承担连带清偿责任依法无据，不予支持。关于焦点2，陈国坤书面委托原告***处理大潮高速十一标二工区基础路面上的废土、石渣，***按约定完成大潮高速十一标二工区基础路面上的废土、石渣处理工作，且***提交的委托书和工程欠款条相互印证，被告陈国坤应当支付原告相应的工程款。被告陈国坤经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法视为其放弃答辩及举证质证权利，并应承担于其不利的诉讼风险。原告主张被告陈国坤尚欠付原告工程款500000元，一审法院予以认定，被告应当及时足额支付。对于原告主张的逾期还款利息，双方并无约定逾期利率，也无约定还款期限，因此，可自起诉之日起即2020年7月29日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至款项还清之日止。亿佳公司将案涉工程交由给陈国坤，亿佳公司与陈国坤之间实际上是建设工程施工合同关系，亿佳公司应当在其欠付陈国坤工程款的范围内对***承担责任。本案中，亿佳公司于2020年1月20日与陈国坤结算工程款18603031元，截至2020年8月19日支付给陈国坤大潮高速TJ11标二工区路基土石方工程款17959112元，尚欠陈国坤工程款643919元，因此，亿佳公司应当在其欠付陈国坤工程款范围内对原告***承担连带责任。关于亿佳公司主张的应该暂扣5%工程款作为工程质量保证金的问题，由于双方并未签订书面施工合同，对工程质量保证金并无约定，因此，对其应当扣除5%工程款作为工程质量保证金的主张不予支持。

案经调解未果，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条、第一百二十条、第一百七十六条、第一百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告陈国坤应于本判决生效之日起30日内偿还原告***500000元及利息，利息自2020年7月29日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至款项还清之日止；被告亿佳公司在其欠付陈国坤工程款643919元范围内对原告***承担连带清偿责任。二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，减半收取4400元，由被告陈国坤负担。原告起诉时已先预交，被告陈国坤还款时一并迳付给原告，一审法院不再收退。

二审审理期间，当事人没有提交新的证据。

对二审争议事实，本院认为一审查明事实正确，予以确认。

本院认为，本案系承揽合同案件，根据《最高人民法院关于适用的解释（2020）》第三百二十三条的规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”，根据当事人的上诉意见和答辩意见，本案二审争议的焦点问题为：1.本案是否为建设工程施工合同纠纷案件？2.一审判决亿佳公司应当在其欠付陈国坤工程款643919元范围内承担对陈国坤结欠***50万元的工程款及应计利息的连带清偿责任是否正确?

关于焦点1，从本案审理查明的事实可知，2017年2月，大潮公司作为发包人与承包人四航公司签订《大埔至潮州高速公路（含大埔至漳州支线）土建工程TJ11标段施工合同书》，将大埔至潮州高速公路（含大埔至漳州支线）土建工程发包给四航公司。2017年11月22日，四航公司作为承包人与分包人亿佳公司签订《大潮高速公路TJ11标二工区路基工程施工合同》，将大潮高速公路TJ11标二工区路基工程（K78+707-K81+120段）分包给亿佳公司。故大潮公司作为建设工程的发包人，其与四航公司成立的是建筑工程施工合同关系，而四航公司将部分建筑工程又分包给亿佳公司，其与亿佳公司之间是建筑工程分包合同关系，而亿佳公司将部分路基工程交由被告陈国坤负责,双方并无签订书面协议。2018年8月1日，陈国坤出具《委托书》，内容为“因施工需要，大潮高速十一标二工区基础路面施工负责方特委托***全权处理该路面上的废土、石渣。”***虽陈述其组织工人和提供施工工具对路面进行施工，施工的内容为平整路基工程路面和处理废土、石渣，且提供了与陈国坤就上述的路基土石方工程的工程款结算表，证实了双方的工程款已进行结算，由于陈国坤与***之间并无签订建设工程施工合同，而仅有陈国坤出具《委托书》及工程款、结算单，委托书中载明的内容为处理路面的废土、石渣，亿佳公司否认陈国坤与***之间有成立建筑工程施工合同关系，其提出***没有在案涉的大潮高速公路上有任何施工行为，且从其提供的与陈国坤之间的工程款的付款明细中有记载了向陈国坤转付***油料款，而所谓建筑工程施工合同，是指发包人与承包人就完成建设工程项目的施工工作而订立的合同。工程施工合同主要包括建筑和安装两个方面的内容，即进行工程的营造和进行与工程有关的线路、管道、设备等设施的装配。由此可见，***主张其与陈国坤之间有成立建筑工程施工合同关系的事实依据不足，本案根据陈国坤出具《委托书》的内容及上述查明的事实，可认定陈国坤系委托***对案涉的高速公司路面的废土、石渣进行清理和运输，并由***负责交通工具独立完成这项工作，这种关系，符合承揽人按照定作人的要求完成工作、交付工作成果、定作人给付报酬的合同，且基于***并非是建筑工程公司，故***与陈国坤之间成立的是一个承揽合同关系，双方之间并非是建筑工程施工合同关系，一审将本案案由定为建筑工程施工合同不当，对此，本院予以纠正。

关于焦点2，由于本案并非建筑工程施工合同关系，故一审根据《审理建设工程施工合同解释（二）》（于2018年10月29日由最高人民法院审判委员会第1751次会议通过）第二十四条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”判决亿佳公司应当在欠付陈国坤的工程款的范围内对***承担连带责任，系适用法律不当所致的处理不当，***基于与陈国坤之间的承揽合同关系所产生的债权而请求判决亿佳公司承担连带清偿责任，缺乏法律根据，本院不予以支持。

综上所述，亿佳公司的上诉请求依法成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百五十一条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销饶平县人民法院（2020）粤5122民初944号民事判决；

二、陈国坤应于本判决发生法律效力之日起十日内付还***的工程款50万元及该款自2020年7月29日之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际还款之日止的利息损失。

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按一审判决承担；二审案件受理费由8800元，由***承担，***应于本判决发生法律效力之日起十日内向本院交纳。福建亿佳建设有限公司已向本院预交的二审案件受理费8800元可向本院申请退还。

本判决为终审判决。

审 判 长　　杨　桦

审 判 员　　朱　萍

审 判 员　　李照雄

二〇二一年四月六日

法官助理　　陈燕洁

书 记 员　　陈天乐