乌鲁木齐亚中新光商品混凝土有限责任公司、新疆德泰建筑安装工程有限公司买卖合同纠纷民事一审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）新0109民初4101号 原告：乌鲁木齐亚中新光商品混凝土有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区康庄西路与北园北路交叉路口西北角距离路口200米处（新三友沙场旁边）。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，乌鲁木齐市水磨沟精诚法律服务所法律工作者。 被告：新疆德泰建筑安装工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区昆仑东路208号华凌房产2XXXX号楼208室。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，北京浩天（乌鲁木齐）律师事务所律师。 原告乌鲁木齐亚中新光商品混凝土有限责任公司（以下简称亚中新光公司）与被告新疆德泰建筑安装工程有限公司（以下简称德泰公司）买卖合同纠纷一案，本院于2022年6月20日立案后，依法适用简易程序，于2022年12月21日公开开庭进行了审理，原告亚中新光公司的委托代理人***、***、被告德泰公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告亚中新光公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告尽快支付货款290，360元；2．判令被告偿付违约金93，496元（289，960元×0.2‰／天×1610天，2018年1月1日-2022年5月31日）；3．判令被告承担2022年6月1日至实际给付期间的违约金，按万分之二／天计算；4．判令被告承担本案诉讼费、保全费2，439.28元、保函费767元及邮寄费。庭审中原告当庭放弃第一、第三项诉讼请求。事实与理由：2016年-2019年，原告依据与被告签订的《混凝土购销合同》及被告需求给被告承建的项目供货计货款945，700元。双方在合同中有明确约定，标准为所欠工程款每日按万分之二计算。2019年底，原告与被告进行对账形成对账单一份，明确标明欠款数额，被告的代理人***签字确认。后经原告催付，截至2022年1月被告共计支付655，340元，尚欠290，360元。本案起诉后，被告已支付290，360元货款本金，但未支付违约金及其他费用。原告从未承诺被告付款后撤诉，原告诉请的违约金是基于2017年合同项下的项目欠付金额289，960元，未要求其他项目违约金。故提起诉讼，请求依法判决。 被告德泰公司辩称，一、原告违背诚实守信原则。本案起诉后，被告的挂靠人***一次性向原告支付完毕了欠款本金，原告承诺不要违约金并撤诉。但原告违反诚信原则并未撤诉。二、***与被告是挂靠关系，且双方交易习惯是先票后款，原告后期并未给被告开具发票，因***与第三方骏达公司也是合作关系，并与原告协商由新疆峻达建筑安装公司支付尾款，达成一致后，原告在2019年1月28日给骏达公司开具了60余万元发票，骏达公司也在2019年1月31日支付330，000元，后由于对部分货单有异议，骏达公司便未向原告支付余款，付款义务发生转移。因此原告于2020年找到***进行了总体对账，对账单是双方结算的依据，因此即便计算利息也不应当以从2018年1月1日计算，应从结算之日起计算，但该结算单被告并没有**，原告也未向被告开具发票，因此被告不应承担利息。三、原告主张违约金过高。违约金应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，本案主张的违约金已超过未付款金额的30％，属于明显过高。即使支持部分违约金，也应按照银行LPR计算。 本院经审理认定事实如下：原被告双方均认可双方多年以来在多个项目上存在混凝土供销关系，其中，2017年4月28日、2017年5月22日，原告（乙方）与被告（甲方）就乌鲁木齐市天山区维稳教育基地及乌拉泊新村幼儿园项目分别签订《混凝土购销合同》各一份（为便于区分，涉乌鲁木齐市天山区维稳教育基地项目的合同简称合同一，涉乌拉泊新村幼儿园项目的合同简称合同一），两份合同落款处被告的委托代理人均系***。合同一的约定供货起止时间为2017年4月30日至工程结束。第二条约定：供货后甲方每500立方米结清一次，甲方停用混凝土后二十日内付清全部货款。合同二约定工程供货起止时间为2017年5月20日至2017年8月20日。第二条约定除与合同一一致的内容之外，补充内容为：甲乙双方对账后，核对单由***补充签收确认。两份合同的第十三条均约定，如甲方未按合同约定履行支付义务，甲方应当自付款限届满之日起向乙方支付违约金，标准为每日按所欠工程材料款的万分之二支付。 2019年12月30日，原告向被告出具对账单一份，明确载明原被告之间包含涉案项目在内的共计5个项目的供货时间、供货量、供货总金额、已付款金额、欠款金额等，其中，欠款项目为：2017年乌拉泊幼儿园项目供货总金额500，940元，已付款38，000元，欠款120，940元，2017年天山区维稳中心供货总金额158，850元，欠款158，850元。2017年***项目供货总金额10，170元，欠款10，170元，2019年***项目供货总金额140，400元，已付款100，000元，欠款40，400元，以上共计欠款330，360元。被告的代理人***于2020年1月16日在信息证明无误栏签字确认。2021年2月9日，被告向原告支付40，000元。2022年6月29日，***向原告通过银行转账支付290，360元，附言：德泰建筑，***付。原告因本案诉讼产生保全费2，439.28元、保全保险费767元。原被告双方均认可双方在***、***项目上并未签订合同，但实际发生混凝土交易。 以上事实，有《混凝土购销合同》、对账单、银行转账凭证、民事裁定书、诉讼保全保险单及庭审笔录等予以证实。 本院认为，关于被告是否应承担违约金及如何承担。首先，被告辩称原告口头承诺收取欠款本金后放弃违约金一事，原告不认可，且被告未提供相应证据，故被告仍应支付违约金。其次，原告诉请的违约金是基于乌鲁木齐市天山区维稳教育基地及乌拉泊新村幼儿园项目所签订的合同，另一2017年项目***并未签订合同，也未约定违约金，故被告应以涉案合同欠付款金额为基数即279，790元（158，850元＋120，940元）计算违约金。第三，关于起算时间，原被告在合同中约定被告停用混凝土后二十日付清全部货款。原告并未举证被告停用混凝土的具体时间，故本院以在对账单上被告签字确认的时间即2020年1月16日的次日作为违约金起算时间。第四，关于违约金标准，违约金应以实际损失为基础，数额应当大体一致。现被告主张每日万分之二违约金过高，结合涉案合同的履行情况、被告的过错程度以及预期利益等情况，本院综合确定以同期LPR即年息3.85％的1.3倍作为违约金计算标准。第五，违约金基数的变化。2020年1月17日至2021年2月8日，应以欠付款279，790元为基数。2021年2月9日至2022年5月31日，应以239，790元（279，790元-40，000元）为基数，理由是：关于2021年2月9日被告支付的40，000元，并未标注属于哪一个项目的付款。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十条，债务人对同一债权人负担的数项债务种类相同，债务人的给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，由债务人在清偿时指定其履行的债务。债务人未作指定的，应当优先履行已经到期的债务；数项债务均到期的，优先履行对债权人缺乏担保或者担保最少的债务；均无担保或者担保相等的，优先履行债务人负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序履行；到期时间相同的，按照债务比例履行。据此，上述40，000元应属于负担最重的天山区维稳中心项目所欠158，850元的履行，故违约金基数应减去该笔金额。综上，被告应向原告支付的违约金为31，066.86元（279，790元×3.85％×1.3÷360天×389天＋239，790元×3.85％×1.3÷360天×478天）。 关于保全费2，439.28元及保函费767元，因被告未付款，故原告因此诉讼产生的保全费2，439.28元应由被告负担。至于保函费，因原告有多种保全担保方式可选择，保全保险费并非必要费用，故本院不予支持。 另，关于被告辩称骏达公司2019年1月曾向原告付款、原告向骏达公司开具发票，故付款义务发生转移，转移至骏达公司的意见，三方并未签订债务转让协议，且原告不认可发生债务转移，即使向第三方开具发票，作为乙方的原告一般也是按照甲方的要求开具，被告2020年1月16日在对账单上签字确认欠款金额，足以说明被告认可欠付原告货款。故本院对该辩称意见不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百六十条、第五百八十五条、第五百七十七条、第五百八十五条规定，判决如下： 一、被告新疆德泰建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内向原告乌鲁木齐亚中新光商品混凝土有限责任公司支付违约金31，066.86元（279，790元×3.85％×1.3÷360天×389天＋239，790元×3.85％×1.3÷360天×478天）； 二、被告新疆德泰建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内向原告乌鲁木齐亚中新光商品混凝土有限责任公司支付保全费2，439.28元； 三、驳回原告乌鲁木齐亚中新光商品混凝土有限责任公司要求被告新疆德泰建筑安装工程有限公司支付保函费767元的诉讼请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3，528.92元（原告已预交），因减少诉讼请求，应收1109.28元，由被告德泰公司负担384.19元，原告亚中新光公司负担725.09元，剩余2419.64元退还原告亚中新光公司。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。 审判员　　张绍娟 二〇二二年十二月二十六日 书记员　　丁　兰