新疆永安帝业建设工程有限公司
开日木拉·伊敏、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）新32民终438号
上诉人（原审原告）：开日木拉·**，男，1968年4月10日出生，维吾尔族，住新疆维吾尔自治区和田地区。
被上诉人（原审被告）：***，男，1970年2月16日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴州和静县。
被上诉人（原审被告）：李成刚，男，1962年1月26日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴州和静县。
被上诉人（原审被告）：新疆永安帝业建设工程有限公司，住所新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区七道湾村工业园南二路一东4号。
法定代表人：张学军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：阿卜杜合力力·米吉提，男，1989年10月16日出生，新疆永安帝业建设工程有限公司和田分公司负责人。
委托诉讼代理人：艾散·奥斯曼，新疆赛米江律师事务所律师。
上诉人开日木拉·**因与被上诉人***、李成刚、新疆永安帝业建设工程有限公司（以下简称永安帝业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和田县人民法院（2021）新3221民初754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人（原审原告）开日木拉·**，被上诉人（原审被告）***，李成刚，新疆永安帝业建设工程有限公司的委托诉讼代理人阿卜杜合力力·米吉提、艾散·奥斯曼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
开日木拉·**上诉请求：一、撤销原审判决，改判被上诉人支付上诉人欠下的工程款59245.00元；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：原审法院认定事实错误。上诉人进行施工的工地还在原地，可以到现场查清事实。上诉人依照被上诉人更改图纸的原因，对合同之外增加的工程部分依照被上诉人的要求完成了施工。因更改图纸的原因增加的工程量，被上诉人在一审庭审中认可，只是对跑道工程的长度有异议，对价格没有异议；对围墙的工程量没有异议，对价格有异议。对工程量及价格有异议的，经专业人员鉴定，完全可以查清结果。在庭审中被上诉人认可的事实上诉人无需提供证据。依照被上诉人认可，即使按被上诉人的认可计算，被上诉人欠下的工程款还有19080.00元。可是原审法院没有认定。被上诉人在庭审中提供了一份工程量现场勘察笔录，勘查笔录上没有上诉人的签字，现场勘查笔录结果未给上诉人送达。被上诉人庭审之后提供的《和田县2017年自治区城乡义务教育经费保障机制农村校舍维修建设项目专项审计报告》的报告日期为2019年8月20日，现场勘查笔录未计入到审计报告里面。因此，对此工程有异议的部分应该进行鉴定。对上诉人有异议的部分原审法院没有查清事实的情况下，以上诉人对自己主张的事实没有提供足够的证据为由驳回上诉人的诉讼请求，应对有异议的事实按照专业人员鉴定结果进行认定。
***辩称，请求驳回上诉请求。围墙、跑道工程项目勘验工地时审核单位的人员给上诉人打电话通知到场，上诉人自己没有去。围墙和跑道工程上诉人没有按照要求施工，上诉人自己也清楚。我给上诉人算账的时候按照分部分项工程单价措施项目清单和计价表计算的，我也没有扣减上诉人的施工款，我们都没有找上诉人要求赔偿损失。我们的合同里约定的清楚，必须按施工规范施工，符合审计标准，如果不符合审计标准，由上诉人自己承担后果。施工期间，上诉人称缺资金购买材料，李成刚向他人借款给他预付了3万元，之后永安帝业公司支付了15万元。我们最后算账时，已经给上诉人多支付了1万多元。
李成刚辩称，上诉人施工的工程上诉人自己心里有数，干了多少，是否符合要求，自己最清楚。约定的地坪是2000平方米，跑道是多长，***知道，围墙是上诉人没有按质量要求施工，发包方核减了工程款。
永安帝业公司辩称，我公司与上诉人就涉案工程的施工并没有签订合同或口头约定，也不存在侵害上诉人利益的情况。涉案工程是我公司通过签订承包合同，承包给***和李成刚，对此上诉人在一审中也未持异议。我公司与***、李成刚约定，如果该俩承包人拖欠工人劳务费或材料款，由其俩负责一切后果。于2020年12月21日我公司与***、李成刚进行结算，支付涉案工程所有工程款，所有账目已结清，对此在一审中我公司提交了我公司与***、李成刚签订的合同、结算收条，对此***、李成刚以及上诉人均未提出异议。因此，我公司不承担开日木拉·**请求的工程款支付义务。
开日木拉·**向一审法院起诉请求：1、依法判令三个被告支付工程材料款59245元；2、判令三个被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2018年9月23日原告开日木拉·**与被告***签订承包合同。被告***、李成刚将自己从被告永安帝业公司承包的和田县英艾日克乡恰木古鲁克小学的2000平方米的室外附属地坪工程以包工包料方式，按150000.00元的合同价分包后，因发包方更改涉及图纸的原因原告按照图纸增加郎如乡奴遂村小学186.74米的围墙工程进行施工及从被告永安帝业公司已领150000.00元等事实属实。
一审法院认为，本案的主要争议焦点是双方有争议的施工面积和价款如何确定。被告在庭审中辩称，合同上的该工程地坪原有图纸面积为2000平方米，总工程款为15万元，但是之后因发包方更改涉及图纸的原因，原告对恰木古鲁克小学的场外地坪为1152平方米／75.00元计86400.00元，跑道工程为453.60米／50.00元计22680.00元，奴遂小学的围墙工程为186.74米／321.31元计60000.00元进行施工，合计工程款为169080.00元。其中原告从被告永安帝业公司已领150000.00元，李成刚支付3万元现金，原告只认可恰木古鲁克小学的场外地坪面积与价格外其他的都不认。同时，对于自己主张的请求未能向法庭提供有关证据来证明。因此，根据被告提供的现场勘查笔录，审计局的审核审计报告等有关证据来确认英艾日克乡恰木古鲁克村小学的室外地面平整建筑面积1171平方米，跑道工程453.60米，朗如乡奴遂小学的围墙工程186.74米，原告已领工程款150000.00元的事实。对于原告开日木拉·**请求59245.00元，被告***、李成刚已给付原告30000.00元的事实证据不足，不予支持；当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；如果没有提供证据或者对请求没有足够的证据，由负有举证责任人的当事人承担不利后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、六十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告开日木拉·**的诉讼请求。案件受理费640.56元，由原告开日木拉·**承担。
本院二审期间，上诉人开日木拉·**围绕上诉请求依法提交了二组证据。根据开日木拉·**的申请，本院为查明案件事实，依法调取了一组证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人***、李成刚、永安帝业公司没有提交证据。
（1）上诉人开日木拉·**提交的第一组证据：《预算总价》，因开日木拉·**在发包方和田县教育局未能调取涉案围墙的价格，是开日木拉·**委托工程造价员，对本案双方有争议的围墙工程187.4米工程价款进行的造价预算。欲证明涉案围墙的施工价款。
***质证称，不认可该证据，该《预算总价》不是发包方委托作的，开日木拉·**单方委托作的，与发包方审定的不一致。
李成刚质证称，不认可该证据，《预算总价》是开日木拉·**自己做的，价款与我们当初约定的价格不一致。
永安帝业公司质证称，真实性、合法性均不予认可，该证据不是发包方和田县教育局委托作的，不能作为结算依据。
本院认证认为，《预算总价》是上诉人开日木拉·**二审庭审前单方委托新疆玉龙河建设工程有限公司工程造价员作出的，仅有工程造价员个人私人业务章，未提供机构和专业人员符合法律规定的资质有关证明材料，真实性、合法性不予确认，关联性不予认定，且因被上诉人均明确表示不同意参照该证据进行结算，证明力不予认定，故本院不予采纳该证据。
（2）上诉人开日木拉·**提交的第二组证据：《基本建设工程结算审核报告书》，从涉案工程发包方和田县教育局复印，欲证明围墙工程没有审核扣减工程款，该报告也未涉及到围墙部分。
***质证称，真实性认可，围墙、地坪属于附属工程，上诉人做了三相工程，都被审核过、审计过，围墙款被核减了。
李成刚质证称，真实性、合法性、关联性均予以认可，围墙工程也在审核审计范围，经审核，扣减了4万元。
永安帝业公司质证称，真实性、合法性、关联性均予以认可，证明目的不予认可。因上诉人开日木拉·**施工不符合要求，审核报告中包括了围墙的施工不符合要求的记录和被核减4万元的内容。
本院认证认为，《基本建设工程结算审核报告书》的真实性、合法性双方当事人均予以认可，本院予以确认。该《报告书》由和田县审计局委托，由新疆天意建筑工程造价事务所对和田县2017年自治区城乡义务教育经费保障机制农村校舍维修建设项目第一标段进行结算审核并作出，与本案的关联性予以认可。该《报告书》审核情况载明朗如乡围墙原设计206米，基础高0.6米，混凝土圈梁0.4米，经现场实际勘察测量，围墙长度为186.74米，基础高0.45米，混凝土圈梁高0.2米，核减金额为4万元。不能证明上诉人开日木拉·**关于围墙不在审核范围，没有预算价的证明目的。
（3）本院根据开日木拉·**的申请，依法调取了一组证据。分别从涉案工程发包方和田县教育局和涉案工程结算审核单位新疆天意建筑工程造价事务所调取了和田县2017年自治区城乡义务教育经费保障机制农村校舍维修建设项目第一标段单项工程和田县朗如乡奴斯亚村小学室外附属建设工程一围墙206m（新12J07-4-Q2）竣工送审的送审价格、经核（增）减后的价格汇总表。
上诉人开日木拉·**质证称，对该证据的真实性、关联性均无异议，该证据予以证实涉案围墙审定价格已超过我所请求的工程款数额，请求予以认定该证据，支持我的诉讼请求。
被上诉人***、李成刚、永安帝业公司经本院依法通知进行质证，逾期未进行质证，视为对该证据放弃质证的权利。
本院认证认为，该证据为根据上诉人开日木拉·**的申请，依法分别从涉案工程发包方和田县教育局和涉案工程结算审核单位新疆天意建筑工程造价事务所调取，内容均一致，真实性、合法性以及与本案的关联性予以确认。对于证明力，本院根据在案的其他证据和法律规定综合判定。
经本院二审查明，对当事人无争议的事实，本院认定如下：
永安帝业公司承包和田县教育局建设的2017年自治区城乡义务教育经费保障机制农村校舍维修建设项目第一标段后，于2018年7月6日与***、李成刚签订《承包施工合同》，将该工程转包给***、李成刚。***、李成刚承包该工程，于2018年9月23日由***与开日木拉·**签订《承包合同》，将上述工程中的英艾日克乡恰玛古鲁克小学-室外附属工程地坪单项工程转包给开日木拉·**施工。双方约定工程地坪共计2000平方米，总工程款150000元，开日木拉·**负责一切人工费和材料费，必须按规范施工，要符合审计标准，如果不符合标准，由开日木拉·**自行承担后果。之后因发包方变更设计，地坪面积有所变化。开日木拉·**根据与***、李成刚口头约定，另施工了该小学的跑道工程，约定每米按50元计算，另外施工了朗如乡奴遂小学室外附属建设工程一围墙，围墙长度设计为206米。工程项目整体竣工后，经和田县审计局委托，由新疆天意建筑工程造价事务所对工程进行结算审核，确定英艾日克乡恰玛古鲁克小学-室外附属工程地坪实际硬化面积为1171平方米，跑道453.60米，朗如乡奴遂小学室外附属建设工程一围墙实测长度为186.74米。为此，开日木拉·**已收到工程款150000元。开日木拉·**认为***、李成刚、永安帝业公司仍欠工程款59245元，提起本案诉讼。
以上事实由当事人在一、二审中提交和本院以申请调取，经过当事人质证的证据以及当事人在一、二审中的诉辩意见等证据予以证实。
本院认为，首先，***、李成刚与开日木拉·**均没有施工资质，订立的施工合同应为无效。鉴于开日木拉·**作为部分单项工程的实际施工人，以违法转包人***、李成刚、永安帝业公司作为被告起诉请求支付欠付工程款，且涉案工程已竣工并交付使用，应当参照合同约定支持其诉讼请求。
根据本院查明的事实，双方当事人对开日木拉·**施工的和田县英艾日克乡恰玛古鲁克小学-室外附属工程地坪实际硬化面积为1171平方米、跑道长度453.60米、和田县朗如乡奴遂小学室外附属建设工程一围墙原设计206米，实际产生长度186.74米均无争议。对于工程款的约定，开日木拉·**、***、李成刚均认可地坪每平方米75元，跑道每米50元计算。因此，地坪工程的施工费为87，825元（1171平方米×75元），跑道工程的施工费为22，680元（453.60米×50元），上述两项合计110，505元，本院予以确认。
根据当事人有争议的事实，本院将本案争议焦点归纳为，一、案涉围墙的工程款如何认定；二、欠付工程款如何认定，由谁承担。
开日木拉·**与***、李成刚对围墙的工程款无书面约定，一、二审中开日木拉·**称，双方对围墙的工程款约定为每米490元计算；而***、李成刚称，双方约定为60，000元（每米321.3元），存在争议。对此，双方在一审中均未提供证据。在二审中，开日木拉·**虽提交其单方向工程造价员委托作出的《预算总价》，但***、李成刚、永安帝业公司均不予认可该证据，并称该报价并非是由发包方委托作出的审定价。开日木拉·**庭后申请本院调取涉案围墙工程发包方委托作出的审定价格。本院从涉案工程发包方和田县教育局和涉案工程结算审核单位新疆天意建筑工程造价事务所调取的涉案围墙工程的送审价格汇总表及经核（增）减后的价格汇总表均显示，围墙工程经审核机构审定金额为107，896.44元。开日木拉·**予以认可该价款。***、李成刚、永安帝业公司经本院通知，逾期未发表质证意见，视为放弃质证的权利。本院认为，该审定价格为经涉案工程承包单位永安帝业公司竣工后提请审核，由发包单位委托，新疆天意建筑工程造价事务所进行结算审核确定的价款，且永安帝业公司、***、李成刚均参与审核并在结算审核定案表上签字确认，可以作为认定案件事实的依据。对于应付给开日木拉·**的工程款，开日木拉·**在一审中对***、李成刚与永安帝业公司签订的《承包施工合同》予以认可。该合同中，永安帝业公司与***、李成刚约定，永安帝业公司收取总工程款的10％比例收取管理费和其他费用；***、李成刚承担工程税款及发票费用，收到工程款后10日内提供发票，若未提供，按应付工程款的10％扣减，作为税款和发票费用。因此，应付给开日木拉·**的围墙施工费为86，317.15元（107，896.44元-107，896.44元×20％）。
综上，开日木拉·**实际施工的三项工程中，地坪工程的施工费为87，825元，跑道工程的施工费为22，680元，围墙工程的施工费为86，317.152元，合计196，822.15元。
对于欠付的工程款，开日木拉·**认可其已领取150，000元。***、李成刚虽称，除了上述150，000元，李成刚给开日木拉·**支付过30，000元，但在一、二审中均未提交证据，应承担举证不能的不利后果。因此，欠付工程款本院认定为46，822.15元（三项合计196，822.15元-已付款150，000元）。
关于欠付工程款由谁承担的问题。开日木拉·**向一审法院起诉称，其与***、李成刚签订《承包合同》，依据该合同承包了涉案工程，对此，***、李成刚均予以认可。至于永安帝业公司是否应当承担责任，开日木拉·**未提供与永安帝业公司有合同关系的证据，且***、李成刚在一、二审中均未提出欠付工程款应由永安帝业公司承担支付或承担连带责任的主张。另外，永安帝业公司向一审法院提交由李成刚向永安帝业公司出具的关于涉案标段工程所有账已算清的《收款收条》，对此，***、李成刚均予以认可。因开日木拉·**未提交证据证明永安帝业公司应当承担支付责任的事实，其对永安帝业公司的诉讼请求本院不予支持。
综上所述，一审判决事实不清，根据二审查明的事实，开日木拉·**的上诉请求部分成立。***、李成刚应当承担欠付工程款46，822.15元，向开日木拉·**支付。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销新疆维吾尔自治区和田县人民法院（2021）新3221民初754号民事判决；
二、被上诉人***、李成刚承担工程款46822.15元，自本判决书送达之日起15日内给上诉人开日木拉·**支付；
三、驳回开日木拉·**的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费640.56元，由开日木拉·**负担134.56元，由***、李成刚负担506元；
二审案件受理费1，281.13元，由开日木拉·**负担269.04元，由***、李成刚负担1，012.09元。
本判决为终审判决。
审判长 艾 则 孜 江 艾 合 麦 提
审判员 麦麦提阿卜拉图尔荪托合提
审判员 张 韶 阳
二〇二一年十二月十六日
书记员 努尔 依 力买买提依明
